最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第742號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 臺北縣政府代 表 人 周錫瑋訴訟代理人 廖學興 律師
林倖如 律師被 上訴 人 經濟部水利署第十河川局代 表 人 張振猷上列當事人間徵收補償事件，上訴人對於中華民國97年1月11日臺北高等行政法院94年度訴更一字第168號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人臺北縣政府（下稱臺北縣政府）辦理臺北縣瑞芳鎮北37線柑坪-侯硐道路改善第1期工程時，在未經徵收上訴人所有坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之情況下，而將系爭土地開闢為上述道路之一部。嗣上訴人於民國87年間因出賣土地（包括系爭土地）時，始發現系爭土地已為道路使用之情事，乃於87年7月27日向臺北縣政府陳情請求賠償，惟就賠償之範圍與金額，兩造無法達成協議，上訴人遂提起行政訴訟，經原審以91年度訴字第2737號判決駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院以94年度判字第1608號判決就原審駁回上訴人請求將被上訴人占用系爭土地部分清除地上物，並將土地返還上訴人，及被上訴人應給付不當得利部分廢棄，發回原審法院。經原審以94年度訴更一字第168號判決（下稱原判決）被上訴人應分別給付上訴人不當得利及利息，惟駁回上訴人其餘之訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）按闢建道路時違法占用私有土地為結果除去請求權之案例之一，屬一般給付訴訟之請求權，上訴人並無訴之利益欠缺之情形，有權利保護必要。被上訴人違法占用私人土地鋪設柏油路面，上訴人自得因此公法上之事實行為，而請求清除此地上物，而請求返還。本件公法請求權之發生，均在行政程序法施行前，應適用實體從舊原則，故上訴人之請求權時效不適用行政程序法之相關規定，且應類推民法有關一般消滅時效之規定。因臺北縣政府於90及91年均有承認，則本件公法請求權時效自是時起，因中斷而重行起算。上訴人嗣後於91年7月16日提起行政訴訟，即再次生時效中斷之效果，故上訴人之請求並未罹於時效。（二）因臺北縣政府違法占用上訴人之土地闢為道路，持續侵害上訴人之權利，致上訴人無法履行對訴外人陳一男之契約。嗣契約雙方訴訟，並於88年10月28日成立訴訟上和解，上訴人始知悉受有和解賠償金及上訴裁判費實際受損情形。上訴人得合併請求致上訴人債務不履行及利息支出之損害。於闢建道之初，該闢建道路即已供公眾通行，迄今仍供通行而未間斷。該闢建道路係供各重大工程之施工車輛及人員使用，且不但供瑞芳通行侯硐之用，亦供通往金字碑古道之用。故依公路法，臺北縣政府係該闢建道路之主管機關。（三）被上訴人經濟部水利署第十河川局（下稱第十河川局）就臺北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖所示之系爭土地A部分之違法占用，應與臺北縣政府連帶對上訴人負結果除去之返還責任。又第十河川局，自承自93年10月就系爭土地A部分之土地所闢道路重鋪柏油。該道路不僅供第十河川局使用，亦供一般人民使用，故第十河川局應與臺北縣政府對上訴人連帶返還上訴人相當於租金之不當得利等語，求為判決臺北縣政府應將系爭土地B部分之柏油等地上物清除，將土地返還上訴人；並連帶與第十河川局將系爭土地A部分之柏油清除，將土地返還上訴人。臺北縣政府應給付上訴人新臺幣（下同）1,658,496元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自91年7月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人15,522元；第十河川局應連帶自93年11月起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人10,298元。
三、被上訴人臺北縣政府則以：（一）查上訴人於提起行政訴訟前，從未向臺北縣政府就結果除去請求權及公法上不當得利請求權提出申請，本件行政訴訟欠缺權利保護必要。臺北縣政府雖在系爭土地上施工及鋪設柏油，所鋪設之柏油則因民法第811條附合而成為系爭土地之成分，由不動產所有人即上訴人取得該動產即柏油之所有權。且並未開放供公眾作道路使用，臺北縣政府不論於施工時或施工後皆未受有利益，無所謂不當得利可言；另上訴人所主張之臺北縣政府鋪設柏油開闢道路行為與上訴人所受違約金損害間，亦無因果關係，而無國家賠償請求權。目前系爭土地A部分係第十河川局辦理員山子分洪計畫工程，於93年10月間興闢為防汛道路，除修復道路沿河岸之護坡外，並重新舖設柏油，且已開通。系爭土地B部分，為舊有北37線道路使用，經臺北縣瑞芳鎮公所查明並以96年2月26日函覆，稱系爭土地B部分為繼續供公眾通行達20年以上，故應為既成道路。（二）系爭土地之道路開挖時點為84年1月間，上訴人卻於91年7月16日始起訴，按行政程序法第131條規定，其請求權已罹於時效。即使認臺北縣政府因占有系爭土地而受有利益之期間，不僅止於施工期間，尚包括施工後，上訴人亦僅能請求自起訴日（即91年7月16日）起，往前推算5年內之公法上不當得利請求權，其餘則因已逾5年而罹於時效。姑且不論臺北縣政府主張時效應自損害發生時即該路段道路開挖時（84年1月間）起算，縱自85年3月28日起算至本件行政訴訟之起訴日即91年7月16日，亦已逾5年請求權時效；並且國家賠償法第8條第1項後段，係指損害發生時起已逾5年者，無論上訴人對損害之發生已知或未知，均不得再行請求。上訴人主張之時效中斷事由，皆不可採。（三）上訴人依土地法第105條準用第97條計算相當於租金之不當得利，其租金之計算，顯然於法有違；況且依土地法第110條規定，耕地租金尚且有地價百分之八之上限限制，則本件既係使用收益較耕地更受法令限制之河川地，舉重明輕，其租金應較地價百分之八為低，始為合理。系爭土地為河川區水利用地，87年公告地價每平方公尺僅為45元，上訴人所提出之土地買賣契約所示之簽約日為87年5月18日，斯時系爭道路早已完工2年多，既為土地買賣，事前卻未確定買賣標的，未查看土地坐落，又約定顯不相當之價格，自與常情相違。系爭土地B部分為繼續供公眾通行使用達20年以上，為既成道路，臺北縣政府縱有使用系爭土地B部分之行為，非無法律上之原因，縱於系爭土地B部分鋪設柏油，亦係基於道路管理機關所為。系爭土地A部分係第十河川局辦理員山子分洪計畫工程，於93年10月間興闢為防汛道路，除修復道路沿河岸之護坡外，並重新舖設柏油，且已開通。系爭土地A部分上之柏油非臺北縣政府舖設，所屬之防汛道路更非由臺北縣政府開放通行及管理維護，亦即臺北縣政府無權除去系爭土地A部分上之柏油，亦非占有人或共同占有人。由於系爭土地A部分係位於路口，從法律上及事實上均無可能除去已開放公用之道路中間的柏油並加以返還，上訴人主張結果除去請求權，亦因不符合要件而不成立等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、被上訴人第十河川局則以：縱認第十河川局有於系爭土地上舖設柏油，惟系爭土地已被臺北縣政府闢為道路使用，第十河川局係於公眾使用中之93年10月間，因埋設箱涵損及既成之柏油路面，而加以修復，此乃對臺北縣政府原占用物之回復，並非對系爭土地另一無權占有之行為，自不負損害賠償責任等語，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）結果除去請求權是德國用於針對國家公權力之違法侵害而請求國家回復侵害發生前事實狀態之一種制度，其文獻中結果除去請求權被界定為是一種回復請求權，其與民法上回復原狀之主張尚有不同。在我國，國家賠償請求權可以主張回復原狀，因而在拆除違建的案件中，在德國只能依照結果除去請求權主張將被拆除之房屋重建（回復），但在我國，依國家賠償法第7條後段規定請求回復原狀即為已足，雖然國家賠償限於國家自始有違法行為，且須公務員有故意過失，結果除去請求權則無此二種限制，然我國關於結果除去請求權之公法學說，主要係繼受外國學理，學者間尚未建立一套符合國情之理論，且結果除去請求權之行使須依行政訴訟方式為之，而依我國行政訴訟新制，行政訴訟有許多訴訟種類，因均屬首創，各種行政訴訟間之關係如何尚在發展中，如果援用上開請求權，則將徒增應提起何種行政訴訟之爭議，實不宜冒然採用結果除去請求權作為一般給付訴訟之請求權基礎。從而，上訴人依結果除去請求權請求被上訴人等清除地上物並返還土地，已難謂有理由。更何況系爭土地所在之道路，目前已為員山子分洪計劃之防汛道路，該道路前後段土地均已經地主同意使用或已經徵收，目前全線均已開通，若准予單獨返還系爭土地，致防汛道路無法全線通行，顯對公益產生重大危害。（二）公法上不當得利亦包含侵益型不當得利，按不當得利之返還，其適用範圍不以行政程序法第127條規定及司法院釋字第515號解釋規範所及之範圍為限。而不當得利之發生原因，有出於給付者，亦有非出於給付者，二種原因所發生之財產變動欠缺法律上理由時，應均有調整不合法之財產變動之必要，是公法上不當得利返還請求權之行使，應不僅限於給付型之不當得利，於給付以外之原因所致之不法財產變動，亦得行使之（本院94年度判字第1608號判決發回意旨參照）。（三）系爭土地上所鋪設之柏油，係由臺北縣政府於84年鋪設，復於93年10月由第十河川局重鋪，柏油占用面積如複丈成果圖Ａ部分為408平方公尺，Ｂ部分207平方公尺。按公路法第3條、第11條第2項、第26條第2項規定，可知政府機關依道路建築計劃，在土地上鋪設柏油成為道路時，該道路已非土地之成分，而係獨立於土地之外之公共設置，屬於公路主管機關管理、維修之標的，自不得依民法附合之觀點，以土地之一部分視之，且該道路雖未排除原所有人之使用，但原所有人亦無法作道路以外之使用，該道路顯有占有土地之排他狀態存在。臺北縣政府於84年鋪設柏油，並於93年10月因河岸修護由第十河川局重鋪，臺北縣政府及第十河川局自其鋪設柏油之日起，已屬占有系爭土地之人。本件被上訴人所受之利益即為「占有土地」，且不僅以施工期間為限。若謂「所開闢之道路尚未開放通行，即屬無人受益」云云，即與經驗法則有違。不僅施工期間占有土地被上訴人等獲有利益，完工後道路鋪設者亦屬占有系爭土地，其占有他人土地卻未支付費用，亦已獲得相當於租金之利益，就系爭道路何時已可供公眾通行，兩造雖有爭執，但並無探究之必要。既成道路之部分，按本院45年判字第8號判例意旨，本件既成道路既有公用地役關係之存在，上訴人已無法從事供公眾通行以外之用途，道路鋪設者即被上訴人等之占有土地，已然構成供公眾通行之內容之一，上訴人自不得依公法上不當得利返還請求權，訴請被上訴人等就其道路占有土地之部分，支付相當於租金之損害。非既成道路部分，公法上不當得利（相當於租金之損害）之時效期間為五年，上訴人請求權起訴前部分僅自起訴日（91年7月16日）前推5年（即87年7月17日起至91年7月16日止）未罹於時效。
上訴人所請求之公法上不當得利請求權，既係請求相當於租金之不當得利，而有按期給付之租金性質，自有民法第126條關於租金之5年短期消滅時效之適用（最高法院49年台上字第1730號判例參照）。（四）起訴前土地遭占用之部分，除87年7月17日至91年7月16日外，上訴人其他期間之公法上不當得利請求權均已罹於時效。本件上訴人於89年3月28日提出之國家賠償請求，臺北縣政府於89年12月19日已以罹於時效為由拒絕賠償在案，上訴人90年1月31日及90年6月對臺北縣政府之請求，均遭拒絕，難認臺北縣政府有因承認而時效中斷之情事；嗣上訴人雖於請求之日起6個月內之90年7月27日對臺北縣政府提起民事訴訟，然該民事訴訟嗣後因訴不合法而遭駁回，依民法第131條規定及最高法院71年台上1788號判例要旨，其時效自不因請求而中斷。上訴人雖於91年7月16日提起本件行政訴訟，然距上訴人上開民事訴訟起訴狀送達臺北縣政府之時間（90年8月9日），已逾6個月，是前開民事訴訟起訴狀送達臺北縣政府之請求，亦未發生中斷時效之效果。上訴人僅能請求自本件行政訴訟起訴日即91年7月16日起，往前推算5年內之公法上不當得利，其餘部分之公法上不當得利請求權則已時效完成。（五）系爭土地相當於租金之損害，應以申報地價年息百分之8為計算標準，並無連帶給付之問題，因系爭土地為非都市土地，自難謂須依土地法第97條以年息百分之十為計算標準。按土地法第110條規定，可知耕地租金不得超過地價百分之八，系爭土地既屬河川地，其使用收益較耕地更受法令限制，其租金之計算，自亦不得高於申報地價年息百分之八。故臺北縣政府部分，應給付起訴前5年相當於租金之利益、自起訴狀繕本送達（91年8月21日）翌日之法定利息及起訴後按年給付申報地價年息百分之八之金額予上訴人，逾此部分為無理由；第十河川局部分（自93年10月1日起占有系爭土地迄今），應按年給付相當於租金（申報地價年息百分之八）之金額予上訴人，逾此部分為無理由。
六、本院查：(一)關於上訴人請求清除系爭土地地上物及返還土地部分：查本件上訴人依行政訴訟法第8條第1項之規定，提起本訴，請求被上訴人清除系爭土地地上物及返還土地，核其性質，係主張其權利受被上訴人公權力之違法干涉，請求排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利，此乃學說所稱之公法上之結果除去請求權。惟此項結果除去結果請求權，未見於我國行政法規之明文，能否承認結果除去請求權作為人民公法上請求權之基礎，尚待斟酌，況縱採之，惟查系爭土地所在之道路，目前已為員山子分洪計劃之防汛道路，該道路前後段土地均已經地主同意使用或已經徵收，目前全線均已開通，此經原審於95年7月17日至現場履勘屬實，復為兩造所不爭執，若准予單獨返還系爭土地，致防汛道路無法全線通行，顯對公益產生重大危害，上訴人主張依結果除請求權，請求將系爭土地返還於上訴人云云，即不足採。原判決以縱上訴人主張依結果除去請求權請求返還土地，因對公益產生重大危害為由，予以駁回上訴人之請求，即無違誤，上訴意旨復主張，倘將作為防汛路道路占用系爭土地10-15地號Ａ部分收回，亦可經由原占用系爭土地10-15地號Ｂ部分既成道路通過，未對公益造成重大危害云云，惟倘該既成道路可供防汛道路之用，被上訴人自無必要另為開闢現行防汛道路使用，顯見原既成道路必然不敷使用，始有再闢防汛道路之必要，上訴人此部分主張尚難採信。(二)關於被上訴人占用系爭土地，公法上不當得利部分：按土地法第110條及第148條分別規定:「地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價。」「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價」。又「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。」平均地權條例第16條亦定有明文。準此，倘土地所有權人未依法申報地價，依平均地權條例第16條規定，自得以公告地價百分之八十作為法定地價。從而原判決以系爭土地地價第二類謄本所載之申報地價作為系爭土地地價價格，為計算地租，依法自無違誤。上訴意旨主張土地法第110條之地價，並非以申報地價為準，且上訴人未申報地價，土地登記謄本竟自行登載系爭土地申報地價，顯然有誤，再即便以公告地價為計價，亦應先行調查云云，顯未知有前開法條之規定，而不足採憑。(三)綜上所述，原判決駁回上訴人請求清除系爭土地地上物及返還土地之訴。惟判決被上訴人就占用期間應分別給付上訴人相當於租金(申報地價年息百分之八)之金額及利息與上訴人，洵屬正確，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，就原判決主文第1、2項判決被上訴人等應分別給付上訴人不當得利及利息部分，對上訴人為有利，此部分上訴顯為不合法。至其餘部分，則為無理由，均應予駁回。
七、據上論結，本件上訴一部為不合法，一部為無理由。依行政訴訟法第249條第1項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 鄭 忠 仁法官 陳 鴻 斌法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
書記官 黃 淑 櫻