最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第774號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林志剛 律師
廖文慈 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花上列當事人間有關核發證明事務事件，上訴人對於中華民國98年3月19日臺北高等行政法院97年度訴字第2115號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人前任職中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局），於民國79年4月9日至86年9月21日為該局約聘專利審查委員，嗣離職後於87年3月10日經被上訴人核准登記為專利代理人，領有台代字第4943號專利代理人證書。上訴人於97年1月15日檢具專利代理人資歷證明文件申請書，向被上訴人申請核發符合專利師法第35條第1項第3款之資歷證明文件，申請書上所載資歷及證明文件為「本法施行（97年1月11日）前，實際擔任專利實體審查工作2年以上，且從事專利師法第9條所定業務3年以上。擔任專利實體審查工作期間曾撰寫審查意見書之案號：00000000P01、00000000、00000000P02、00000000P01、00000000。以代理人身分具名代理案件案號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000」，並檢附前中央標準局86年9月27日（86）台人字第306806號服務證明書及86年9月25日（86）台人字第306737號職員離職證明書。案經被上訴人審查，核認上開申請書所列舉之具名代理專利案件係於95年增列上訴人為複代理人，上訴人於94年1月11日以前，並未以代理人身分具名代理案件，無法證明其曾以代理人身分從事專利師法第9條所定業務3年以上，乃以97年2月26日（97）智專一(一)15169字第09720105840號函（下稱原處分）為不予受理之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴主張：其前任職中央標準局擔任約聘專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，離職後於87年3月10日經被上訴人核准登記為專利代理人，領有台代字第4943號專利代理人證書，並從事專利申請事項、及專利面詢、訴願及行政訴訟，符合從事專利師法第9條所定業務3年以上之規定，被上訴人以上訴人未具名代理申請案件3年以上，並認專利面詢、訴願及行政訴訟非屬專利師法第9條之業務，而否准上訴人以97年1月15日專利代理人資歷證明文件申請書所提申請，認事用法均有違誤云云，求為撤銷訴願決定及原處分，併命被上訴人應作成准予核發專利師法第35條第1項之資歷證明予上訴人之判決。
三、被上訴人在原審答辯則以：上訴人於本件申請書所載「以代理人身分具名代理案件案號：00000000、00000000、000000
00、00000000、00000000及00000000」，其案件中所檢附之委任狀之日期皆係95年5月9日，由原受委任人林志剛將代理權限複委任予上訴人，不符專利師法第35條第1項第3款所規定之從事同法第9條所定業務須具名代理並達3年以上者之規定，且專利面詢、訴願及行政訴訟非屬專利師法第9條所定業務，故上訴人之申請，於法不合，被上訴人為不受理之處分，並無違誤等語，資為置辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人係於97年1月15日檢具專利代理人資歷證明文件申請
書，向被上訴人申請核發其實際擔任專利實體審查工作2年以上，且從事專利師法第9條所定業務3年以上之資歷證明文件。上訴人曾於79年4月9日至86年9月21日經專利專責機關聘為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作2年以上，嗣復於87年3月10日經前中央標準局核准登記為專利代理人，領有專利代理人證書等情，有上訴人所檢送之前中央標準局86年9月27日（86）台人字第306806號服務證明書、86年9月25日（86）台人字第306737號職員離職證明書、智慧財產局專利行政資訊系統代理人資料維護可憑，堪信為真。惟上訴人申請書所載「以代理人身分具名代理案件案號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及00000000」，經查該等案件中所檢附之委任狀，日期皆係於95年間，申請增列上訴人為複代理人等情，為上訴人所不爭執，故被上訴人認上訴人於專利師法97年1月11日施行前，未從事同法第9條所定業務3年以上，而不符同法第35條第1項第3款之免試資格，尚非無據。
㈡上訴人雖主張專利師法施行前之專利代理人規則，並未要求
具名代理云云，惟按「申請人申請專利及辦理有關專利事項，得委任代理人辦理之。」「代理人，除法令另有規定外，以專利師為限。」專利法第11條第1、3項定有明文，且按「申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理之權限及送達處所。」專利法施行細則第8條第1項亦有明文。專利代理人如未向專利專責機關具名代理，而僅隱名提供意見或代撰書狀等，則就專利專責機關而言，無從得知係申請人本人以外之第三人所為，而前開專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則，既規定申請免試者須提出被上訴人核發之資歷證明文件，如代理人從未具名代理，被上訴人即無據以判斷核發之基礎，故上訴人主張具名代理係屬法律規定以外之限制，尚不足採。另上訴人主張依專利代理之執業實務，受僱於專利事務所之專利代理人處理事務，通常均由主持事務所之專利代理人具名，但實際業務均係由未具名之代理人所承辦云云，惟查，此種以受僱型態從事業務之代理人，固亦屬提供專業知識從事專利業務，然其工作型態、義務及所負責任，並不同於專門職業人員，故立法者認無從將其資歷與專利師同視而准予免試，亦屬立法裁量，然此並非否定此類專利代理人具備之專利專業知識，此觀諸專利師法第36條規定，於專利師法施行前領有專利代理人證書者，於該法後仍得繼續從事該法第9條業務之規定自明，故被上訴人主張專利師法第35條第1項所謂「從事同法第9條所定業務」，限於須有「具名代理」之情形，而非以於專利業界辦理專利業務來認定，洵屬對於免試要件合目的性之解釋，上訴人主張應不限於具名代理之主張，應難憑採。
㈢按專利師法第9條規定：「專利師之業務範圍如下：一、專
利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。
四、其他依專利法令規定之專利業務。」專利師法之制定，既為將專利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與其他職業有所區隔，因納入專門職業之體系，所設定從業者之資格門檻，亦同時為對人民職業選擇之限制，故應力求明確，是以專利師法第9條除明文列舉之事項外，縱定有概括條款以因應現在及未來該專業領域所需，然此概括條款所指事項之性質，依法律體系之解釋，仍應與其列舉事務性質相同者始屬之。又專利面詢程序，主要係為審查人員審查專利案認為經有助於案情之瞭解及迅速確實審查時，得依職權通知當事人限期到局面詢，此依經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點可知，故應為有關專利申請事項或舉發事項之行政調查或資訊取得程序，專利專責機關藉此程序釐清實體審查所須相關之爭點或專利技術內容等事項，故所涉範圍可能兼有事實面及法令面，故未必均須具備專利專業知識者，始得從事。依95年11月24日經濟部經授智字第09520030990號令修正發布之經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點第4點規定，已不限於專利代理人始得列席或發言，上訴人雖主張89年10月31日修正發布之前開要點，得代理出席面詢之人，以專利代理人為限，然該要點並不排除其他經專利專責機關許可，且與本案有關之相關人員列席參與，故此處專利代理人參與面詢，應係為求程序之順暢進行，但並無排除其他有助案情瞭解之人士，得以列席之方式參與程序，故非性質上必然須有專利代理人專業輔助始得進行之業務，故與專利師法第9條第1款至第3款列舉業務，均涉及專利權得喪變更及實施範圍之實質審查，所須專業知識及經驗程度更為全面，有所差別，故尚難認從事個別面詢業務，即具有專利法第9條第1款專利之申請事項資歷。準此，被上訴人97年1月10日智專字第09712100021號函以代理申請人申請閱卷、繳納年費、面詢、勘驗等事項，雖屬專利法令所定事項，惟其並無資格限制，非專利師亦得為之，因此，該代理行為亦非專利師法第9條所定之業務範圍所為之函釋，符合專門職業人員業務範圍，應以各該專業知識相關之專屬事務為建構原則，應屬可採。故上訴人主張面詢應屬專利師法第9條第1款業務，既非可採，則其性質上亦不足認與前述3款性質相同之第4款其他專利業務，是以上訴人主張面詢應屬專利師法第9條之業務，洵非可採。
㈣「專利之訴願、行政訴訟事項」雖屬專利代理人之業務範圍
，且亦為專利師法草案所擬之專利師業務範圍之一，然於立法審查程序中為明示排除，此有立法院公報之院會紀錄在卷可憑，是此業務於專利師法施行後既非為專利師之業務範圍，則上訴人前以專利代理人名義所從事之行政訴訟資歷，即非可認屬專利師業務，此乃當然之解釋。且訴訟代理，應以各訴訟法之規定為依據，而訴訟制度之設計，屬司法院權責範圍，有關訴訟代理之資格及訴訟代理之專業，自不宜由非權責機關逕為認定，雖現行行政訴訟法第49條規定，具備專利師資格或依法得為專利代理人者，就專利行政事件，經審判長許可，得為行政訴訟之訴訟代理人，然此乃行政訴訟法認可在特定要件下，專利師或專利代理人得為訴訟代理，不涉訴訟代理是否為專利師業務範圍之認可，從而，上訴人以專利代理人身分從事專利行政訴訟之資歷，即難認屬從事專利師法第9條之業務。
㈤至於上訴人主張應以專利師法施行前專利代理人管理規則，
來認定專利師法第35條之業務部分，經查，依專利法第11條之規定，專利代理人管理規則僅係專利師法制定前之暫時性規定，然專利代理人非屬專門職業，故該管理規則與專利師法或其相關之免試規定，考量基礎並不完全相同，專利代理人雖於專利領域內提供專業服務，惟是否應將其全數列入免試範圍，應屬立法政策之考量。專利師法如有意將同為專利領域內之專業人士，均納入免試範圍，只要於條文中明示得適用人員之身分及具有專利代理人證書即可，無庸如現行法第35條第1項各款，除身分條件外，均加入須從事第9條所定業務特定年限之資歷要件，故現行免試要件之立法方式，仍係為維護專門職業公開競試之精神，有意僅就專利師證照制度建立前，已從事證照制度所規定業務者設過渡條款，免因過度保護而牴觸平等原則，上訴人認應以專利師法制定前之法制就業務範圍為之解釋，即無法與免試目的建立合理之關聯性，將使免試範圍過於浮濫，應非可採。
㈥從而，被上訴人以上訴人於專利代理人資歷證明文件申請書
上所列案號，尚無以證明其從事專利師法第9條所定業務3年以上，故就上訴人申請核發專利師法第35條資歷證明文件為不予受理之否准處分，於法並無違誤，訴願機關遞予維持，亦無不合等情，因而為上訴人敗訴之判決。
五、上訴意旨略謂：㈠專利面詢業務涉及專利權得喪變更及實施範圍之實質審查，其所需專業知識及經驗程度未較專利師法第9條第1款至第3款之列舉業務為低，故原判決謂依法律體系之解釋，專利面詢業務非為專利師法第9條所定業務，將使專利師之業務範圍過度限縮，亦與論理法則、經驗法則相違，其判決顯有適用法規不當違背法令。又關於「專利案面詢作業要點」，依被上訴人於89年10月31日所公告之版本，已將「出席」和「列席」做區分，顯然表示「出席」和「列席」的法律地位、資格限制、及法律效果皆有所不同。則有關「面詢」是否屬於專利師法第35條所指之業務，理應依台北高等行政法院97年度2489號判決論斷決之。㈡立法院於95年4月19日審查行政院所提呈之「專利師法草案」時，雖有立委發言表示應刪除該款規定，惟並未有任何委員附議該委員之提案，且綜觀其餘立法院審議「專利師法草案」之相關文書，亦未揭載將「專利之訴願、行政訴訟事項」自專利師法第9條刪除之理由，故從「目的解釋」及「歷史解釋」均無從得出立法者有意將「專利之訴願、行政訴訟事項」排除於第9條之外的結論。且被上訴人於95年6月出版之「智慧財產權月刊」中，由其所屬法務室專員撰擬之「專利師法草案之簡介」一文即載述「專利師仍可為專利業務之訴願及行政訴訟之代理人，並不影響專利師之可執業的範圍。」既然被上訴人亦肯認立法者刪除專利之訴願、行政訴訟事項」非有意將「專利之訴願、行政訴訟事項」排除於專利師之業務範圍外，原審未究明該等事實即遽謂係「立法審查程序中為明示排除」云云，亦有適用法規不當及不備理由之違法情事。㈢另外，專利代理人為專利師的前身，歷年的「專利代理人管理規則」和專利師法所規定的業務範圍雖略有差異，但是專利面詢、專利訴願、和專利行政訴訟分別規定於現行的面詢作業要點、訴願法和行政訴訟法，迄今並未被廢除或禁止。自應依對上訴人較有利之舊法規解釋專利師法第9條和第35條的「業務範圍」，亦即應依據89年版的「面詢作業要點」和92年版的「專利代理人管理規則」解釋專利師的「業務範圍」，而將面詢、訴願、行政訴訟包含在專利師法第9條和第35條的「業務範圍」內云云。
六、本院按：㈠按專利法第9條及第35條第1項規定，欲申請免試取得專利師
資格者，必須在專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上。因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件。至於所謂從事專利師業務，依專利師法第9條規定，係指專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許或其他依專利法令規定之專利業務等事項，亦即領有專利代理人證書，依專利法第11條規定，代理專利申請人，向被上訴人提出上開專利之申請等事項而言。另依專利法施行細則第8條第1項規定，申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理權限及送達處所。由於代理行為必須表明代理意旨，從事相關專利事項，始足以認定，如並未具名代理，尚難認屬執行專利師業務。本件上訴人於申請書所載「以代理人身分具名代理案件案號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及00000000」，其案件中所檢附之委任狀之日期皆係95年5月9日，由原受委任人林志剛將代理權限複委任予上訴人，為原審所確定之事實，而此代理案件，依上開所述，被上訴人缺乏據以判斷核發之依據，自不得認為上訴人於專利師法97年1月11日施行前，已從事同法第9條所定業務3年以上，而取得同法第35條第1項第3款之免試資格。
㈡上訴人雖復主張渠以專利代理人身分受僱於專利事務所辦理
專利業務，且亦具名參與承辦案件之面詢，自該當於專利師法第9條規定之要件云云。次按專利面詢程序，乃經濟部智慧財產局審查人員為辦理發明、新型及新式樣專利之審查、舉發審查、延長發明專利權舉發及依職權撤銷專利權之處理（專利法第48條、第71條、第72條、第108條、第122條及第129條規定參照），為瞭解案情及迅速確實審查專利案之需而為（經濟部智慧財產局專利案面詢作業要點規定參照），被上訴人就此亦稱：歷年來實務作業上，不論出席或列席，只要與本案有關且受申請人之委任即得為之，又出列席面詢之人員，多數有專利代理人事務所內承辦與本案有關之人員共同出列席，並無必須具備專利代理人之資格限制等語綦詳，而此參諸89年10月31日修正發布之專利案面詢作業要點除於第4條第1項規定「本局為辦理面詢得通知下列人員出席面詢：(一)本局與專利審查有關人員。(二)申請人或其專利代理人。(三)異議人、被異議人或其專利代理人。(四)舉發人、被舉發人或其專利代理人。」外，併於同條第2項規定「其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。…」、其後更於93年6月15日修正專利案面詢作業要點其第4點為「得出席面詢之人員如下：(一)與專利審查有關之本局人員。(二)申請人或其專利代理人。…(五)其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。但未經許可發言者，不得發言。…」（95年11月24日修正發布之專利案面詢作業要點第4點意旨同此）規定益明，據此，專利案之面詢既在求程序之順暢進行，並無排除其他有助案情瞭解之人士參與程序，故「參與專利案面詢」乙事，顯非專利代理人本諸專業始得進行之業務，與專利師法第9條第1款至第3款列舉業務涉及專利權得喪變更及實施範圍，應本諸專利職識專業始得進行之業務有別，是上訴人雖參與面詢程序仍難認其係執行性質相當於「專利申請、異議、舉發、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項」之依專利法令規定之專利業務。準此，專利案面詢程序僅係為瞭解案情以利審查程序之進行，參與者無資格特別限制，既無須具專利職識，而其就該專利案復無須對執行專利案事務之懈怠或疏忽所生之損害負賠償責任，違反行為時專利代理人管理規則情事，亦不受專利專責機關監督裁處，性質上與專利師法第9條第1至3款規定之專利申請、異議、舉發、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施等業務性質有別，揆諸前揭說明，要難認屬同條第4項規定之「其他依專利法令規定之專利業務」範圍。是原判決以專利案面詢程序參與者無資格特別限制，其他與本案有關之人員亦得參與，認參與者如非受申請人委任辦理專利申請之專利代理人，僅參與專利案面詢程序，非屬專利師法第9條所定之專利師業務，洵屬有據。上訴人捨89年面詢作業要點第4點第2項「其他與本案有關之相關人員，得經本局許可，在不妨礙面詢之進行情形下列席面詢。」、93年面詢作業要點第4點第2項就「（第1項）得出席面詢之人員如下：…(五)其他與本案有關之人員，提出委任書，並經本局許可者。（第2項）其他與本案有關之人員，無委任書者，於不妨礙面詢進行之情形下，經本局許可得列席。」等不論，逕以前揭作業要點就得出席者予以規定，則參與專利案面詢者即非無資格限制云云，即無足取。
㈢次查「專利之訴願、行政訴訟事項」雖屬專利代理人之業務
範圍，且為專利師法草案所擬之專利師業務範圍之一，惟上開「專利之訴願、行政訴訟事項」，於立法審查程序中業經排除一節，有立法院公報之院會紀錄在卷可憑，是此「專利之訴願、行政訴訟事項」業務於97年1月11日公布施行之專利師法既經排除於專利師業務範圍之外，則上訴人前任專利事件行政訴訟代理人為訴訟行為，即自不得認屬從事專利師業務，此乃當然之解釋。是上訴人仍主張立法者並未「專利之訴願、行政訴訟事項」排除於專利師之業務範圍外云云，要無可採。況訴訟代理應以訴訟法之規定為依據，而訴訟制度之設計，屬司法院權責範圍，有關訴訟代理之資格及訴訟代理之專業，自不宜由非權責機關逕為認定。至於現行行政訴訟法第49條第2項第2款、第3項固規定「（第2項）行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：…二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。…（第3項）委任前項之非律師為訴訟代理人者，應得審判長許可。」，惟此僅在規範訴訟代理行為，審判長就訴訟代理人為許可之裁定，非專利師業務範圍之認可，行政訴訟法第49條關於訴訟代理人之規定，既非屬其他依「專利法令」規定之專利業務。另外，上訴人所提95年6月出版之智慧財產權月刊何燦成所著專利師法草案之簡介為其個人之見解，尚難執為對上訴人有利之認定，併此敘明。
㈣綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決
定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 黃 淑 玲法官 胡 方 新法官 黃 合 文法官 王 碧 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 邱 彰 德