最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第777號上 訴 人 日盛證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林邦棟 律師被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 乙○○上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國97年10月9日臺北高等行政法院97年度訴字第22號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國（下同）95年11月17日以訴外人聲動財經股份有限公司（以下簡稱聲動公司）不當對外發布警告函及刊登廣告，有違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定之情形云云，向被上訴人提出檢舉，經被上訴人調查後，於96年3月14日以公參字第0960002238號函（下稱96年3月14日函）復上訴人略以依現有事證，尚難認聲動公司有違反公平交易法規定情事等語。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依公平交易法第19條第3款、第22條、第24條、行為時「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」（下稱警告函案件處理原則）第3點第1項、第4點第1項及第6點規定可知，上訴人自93年初即提供韓國RTF系統開發公司所開發之「HTS快易點」看盤軟體予客戶使用，嗣聲動公司於94年底向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊「HTS」商標獲准，卻在未向上訴人查證之情形下，逕於95年8月31日發函各大媒體、主管機關及證券同業，並於95年9月17日經濟日報頭版刊登標題為「日盛HTS侵權，求償10.2億元」之廣告，並將「公開徵求」律師控告上訴人公司全國51處營業所負責人，及協助投資股東向上訴人求償等與商標爭議無涉之訴求列為廣告之活動辦法，自廣告標題與活動辦法觀之，足證聲動公司客觀上除有誤導上訴人交易相對人拒絕交易之效果外，並將導致上訴人交易相對人認為聲動公司係合法權利人而改與其交易之必然結果，實已嚴重妨礙公平競爭並足以影響交易秩序，明顯違反公平交易法第19條第3款規定，被上訴人自應依法懲處，而不得以本件應屬當事人間商標權爭議為由，任意推諉卸責。從而被上訴人認聲動公司並未違反公平交易法，除有認事用法之嚴重違誤外，其未依警告函案件處理原則第6條為本件認定依據，亦明顯違反行政程序法第6條公平原則之規定，所為處分自應予以撤銷。㈡聲動公司註冊第0000000號「HTS及圖」商標已遭智財局審定予以撤銷，足證上訴人確有善意先使用之事實，聲動公司於相關爭議確定前即以登報廣告方式指訴上訴人侵權，明顯違反公平交易法第22條及第24條規定，自應依同法第37條及第41條規定予以處分，是被上訴人疏未慮及聲動公司所為已嚴重影響上訴人信譽及市場交易秩序，竟謂本件應屬商標權糾紛，其認事用法實有違誤，所為處分自不應再予維持。㈢依本院87年判字第2006號、94年判字第479號判決可知，如有以不正當方式達成足以影響公平交易秩序之虞，自應有公平交易法之適用。第查聲動公司涉有嚴重妨礙公平競爭與交易秩序之行為已如前述，依上開判決意旨及公平交易法規定，本件確屬被上訴人所應依法處理之案件，自不容被上訴人以本件應屬維護商標權所生爭議為由而予以卸責等語，為此請求判決撤銷原處分及訴願決定、被上訴人應依違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定對聲動公司為適當之處分。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠被上訴人96年3月14日函僅係函復上訴人略以依現有事證，尚難認聲動公司有違反公平交易法規定情事等語，係屬觀念通知，非為行政處分，是上訴人依法自不得提起行政訴訟。㈡依公平交易法第45條及警告函案件處理原則第4點第1項規定。本件聲動公司於95年8月31日發函「日盛HTS侵犯商標權，聲動財經將求償10億2千萬」，正本收件人為上訴人及其分公司，副本收件人為新聞媒體、證券同業及相關金融單位，且於發函時已通知上訴人請求排除侵害，並敘明商標權之內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實，故其發函行為係依商標法行使權利之正當行為。㈢依聲動公司於95年8月31日發函內容及刊登於95年9月17日經濟日報之廣告，係以上訴人侵害其商標權為主要內容，足見聲動公司發函及刊登廣告之主要目的係在主張其商標權並請求上訴人排除侵害，尚與公平交易法第24條規範之顯失公平行為有間。㈣自廣告內容觀之，客觀上除完整呈現上訴人與聲動公司兩造間對於「HTS」之商標爭議與主張外，其全文內容並未如一般意欲影響對方商譽或競爭之智慧財產權敬告函中常見使用之明顯詆毀、貶抑上訴人商譽之負面評價文字，亦未呼籲、警告或恫嚇上訴人之交易相對人或潛在交易相對人不得與上訴人從事交易等，且該廣告以大篇幅文字載明將委任律師對上訴人提出司法訴訟等語，已明確傳達該商標爭議尚未經司法裁判確認，故系爭廣告所宣示之「日盛證券HTS侵權」一語，充其量僅係聲動公司單方強力之主張，並非經司法程序確認後之具體事實，足認聲動公司刊登廣告之主要目的為主張其商標權利，而無其他不正競爭之明顯考量，甚難認聲動公司係陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。㈤上訴人主張善意先使用，及聲動公司以「HTS」申請註冊商標，有無抄襲上訴人「日盛HTS快易點」名稱，涉及商標權之爭議，屬於商標法規範之範疇，尚與公平交易法無涉等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠按公平交易法之規定目的，如於公共利益之外，兼為保護特定人民之法益者，則遇有違反此種規定之行為時，受害人民即得請求公平交易委員會調查、處分。公平交易委員會調查結果，認為無違反公平交易法情事而函復人民，即生主管機關確認並無侵害人民權益之法律上效果，自屬行政處分。依公平交易法第45條規定可知，主管機關基於職權認定何謂「行使權利之正當行為」，不但須考量智慧財產權人之利益，亦須顧及自由公平競爭環境之維護與社會公益之平衡，是如對有關著作權法、商標法或專利法行使權利之行為提出有違反公平交易法情事之檢舉，因事涉智慧財產權之法益，則職掌之公平交易委員會所為檢舉事項不成立之函覆，影響檢舉人之法律地位，產生不利之法律效果，自屬行政處分無疑。聲動公司在94年底向智財局申請註冊「HTS」商標，於95年7月16日經核准註冊在案，嗣於95年8月31日發函給上訴人及其所有分公司經理人（副本收件人為新聞媒體、證券同業及相關金融單位），表示上訴人有侵害其商標權之情事問題並促商談授權事宜，又於95年9月17日在經濟日報第1版刊登標題為「日盛HTS侵權求償10.2億元※徵求全國51位律師」之廣告，其主要對象亦係上訴人，究其內容仍係針對上訴人與聲動公司間就「HTS」商標之「善意且合理使用人」之商標爭議為闡述及宣示將循司法途徑主張權利等節，殊難謂上訴人於本件並無商標權之法益，被上訴人96年3月14日函即屬行政處分性質。㈡聲動公司於95年8月31日發警告函，並於95年9月17日在經濟日報第1版刊登廣告標題為「日盛HTS侵權求償10.2億元※徵求全國51位律師」之半版廣告，經核渠等內容，易使受函者及不特定之閱覽大眾者產生上訴人有侵害聲動公司商標權利之警惕效果，其實質內容已有警告含意，屬聲動公司對自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人散發他事業侵害其所有商標權消息之行為，核屬警告函無訛，係屬公平交易法所規範事業發警告函行為之範疇。㈢聲動公司於系爭警告函中所述註冊商標第00000000號「HTS」商標權及於系爭廣告中所指「HTS」商標權，係聲動公司於95年7月16日經核准註冊在案之註冊商標第00000000號「HTS」商標權，上訴人雖對之提起異議，然係在95年9月19日，乃在系爭警告函發出（95年8月31日）及廣告刊登（95年9月17日）之後，其時「HTS」商標權業經智財局於95年7月16日核准註冊商標第00000000號在案，且尚未經任何人對之提起異議（上訴人與聲動公司間之商標權爭議案係於95年9月19日經上訴人提起異議）或聲明異議，本件自無應依警告信函處理原則第3條規範踐行取得法院一審判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告之程序問題。㈣就註冊登記之形式而言，聲動公司於發布警告函當時，確係經智財局核准註冊商標第00000000號「HTS」之商標權人，至堪確定，則其於警告函主張其係「HTS」之商標權人，並認上訴人使用之股市看盤操作軟體「日盛HTS快易點」係在其經註冊登記商標第00000000號「HTS」商標權範圍內，而主張其商標權利，並請求排除侵害，即非無據；其發送警告函促請上訴人注意系爭侵害情形並呼籲商談授權事宜，就其內容觀之，難認有何誇示、擴張其商標權範圍之情形，乃權利之正當行使無疑。㈤警告函既已敘明其商標權之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者足以知悉其商標權權利可能受有侵害之情形，並得據以為合理之判斷及對相關事證加以查證（姑且不論其是否具查證侵害事實能力，及是否造成交易成本之增加），自無悖於商業競爭倫理，核與行為時處理原則第6點之要件並不該當；參以當時既無任何商標爭議事件，聲動公司自無檢附法院判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告之可能，是警告函尚難謂非係依商標法行使權利之正當行為。㈥綜合觀察系爭廣告，聲動公司除以明顯字體標註「聲動財經之聲明」字樣即宣示該公司擁有「HTS」商標權外，並已揭示其與上訴人有關商標法第30條「善意且合理使用人」之爭議，及上訴人使用該商標之事實（並述明上訴人非以該商標使用於系統簡稱），且引述95年9月2日經濟日報有關雙方對於「HTS」商標使用爭議之新聞報導及95年9月4日上訴人於股市公開資訊觀測站所揭露之訊息，其整體內容係完整呈現上訴人與聲動公司兩造間對於「HTS」之商標爭議與主張，並未有明顯詆毀、貶抑上訴人商譽之負面評價文字敘述，亦未有呼籲、警告或恫嚇上訴人之交易相對人或潛在交易相對人不得與上訴人從事交易等字樣，縱有以公開預告興訟之廣告方式宣示其對上訴人侵權之權利之情形，但因在警告函內容中業已敘明其商標權利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，已俾使受信之上訴人在其刊登系爭廣告前已然知悉有關本件商標權侵權爭議之情形，得據以為合理判斷，自有其攻擊防禦之能力，是系爭廣告之內容足使不特定之閱覽（報紙）大眾得以知悉上訴人之主張與陳述，亦即使公眾得以查知上訴人之澄清說明，並無陳述或散布足以損害上訴人營業信譽之情事，亦無不當散發「不實」言論於上訴人事業，實難謂系爭廣告足以影響「整體」交易秩序或可能造成「將來潛在多數受害人」之效果，自堪認聲動公司刊登系爭廣告之主要目的仍係在主張其商標權利，而無其他不正競爭之明顯考量。㈦上訴人主張其係善意先使用，及聲動公司以「HTS」申請註冊商標，有無抄襲上訴人「日盛HTS快易點」名稱等節，因涉及商標權之爭議，屬於商標法規範之範疇與本件公平交易法事件係屬二事等語。
五、上訴意旨略謂：㈠原判決以發函當時上訴人與聲動公司間並無商標爭議事件，任意排除聲動公司應依警告函案件處理原則第3點踐行確認程序之義務，率謂其發警告函之行為應屬正當權利行使云云，其見解嚴重違反警告函案件處理原則之規範意旨，並有違論理及經驗法則，構成判決不適用法規之違背法令。㈡原判決未審核聲動公司並無事先請求上訴人排除侵害，反逕以警告函公開要求上訴人給付鉅額賠償行為是否具有損害上訴人信譽或客觀上造成交易相對人拒絕與上訴人交易之可能，明顯有違警告函事件處理原則，構成行政訴訟法第243條之判決適用法規不當之違誤，且原判決未於理由中交代何以不採納上訴人就警告函顯有損害上訴人信譽之主張，構成判決不備理由。㈢警告函揭露之相關內容有限，並無提供其他可客觀判斷之資訊，更提出顯不合理之鉅額賠償，顯有誤導並造成拒絕與上訴人交易而影響市場公平競爭秩序之效果，原判決未察，率謂警告函內容應足以為合理判斷與查證，其論理顯與社會客觀通念有間，違背經驗法則等語，為此請求判決廢棄原判決。
六、本院查：㈠「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁
回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。又依同法第4條第1項之規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。依行政訴訟法第5條規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。是若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即無從據以提起訴願及行政訴訟（撤銷或課予義務訴訟）。
㈡所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92
條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。公平交易法第26條：「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」乃明定任何人對於違反該法規定，危害公共利益之情事，均得向公平交易委員會檢舉，公平交易委員會則有依檢舉而為調查處理行為之義務。至於對檢舉人依法檢舉事件，主管機關依該檢舉進行調查後，所為不予處分之復函，僅在通知檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，其結果因個案檢舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。系爭復函既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。檢舉人如對該復函向行政法院提起撤銷訴訟，行政法院得以其並非行政處分，而以不合法裁定駁回其訴。另查「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地」，則該「可得特定之人」得向該管機關請求為特定行為（「保護規範理論」），司法院釋字第469號解釋足資參照。查「檢舉人」本非「可得特定之人」；而行為時公平交易法第19條、第22條及第24條規定，縱有保護人民生命、身體及財產等法益之目的，惟各該法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項，並未明確規定，難謂該管機關依此規定對人民負有特定作為義務而無不作為之裁量餘地。是檢舉人以第三人違反行為時公平交易法第19條、第22條及第24條規定，而依同法第26條規定向公平會檢舉者，本非主管機關應依檢舉、以檢舉人與被檢舉人為處分對象、作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，又縱依前開司法院釋字第469號解釋意旨（「保護規範理論」），亦難認定該檢舉人得請求主管機關為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分。是檢舉人如依行政訴訟法第5條之規定，向高等行政法院提起請求主管機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，其起訴亦不備訴訟之要件，應裁定駁回其訴，併予指明。以上為本院99年6月15日庭長法官聯席會議決議所採見解。
㈢本件上訴人於95年11月17日以訴外人聲動公司不當對外發布
警告函及刊登廣告，指稱上訴人侵害其「HTS」商標權等語，已違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定，向被上訴人提出檢舉，經被上訴人調查後，於96年3月14日以公參字第0960002238號函復上訴人略以依現有事證，尚難認聲動公司有違反公平交易法規定情事等語，揆諸前開說明，該「檢舉不成立」之函文，僅在通知上訴人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，法律既未規定發生如何之法律效果，縱使被上訴人所為不予處分之復函，可能影響上訴人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用，尚非行政處分。又檢舉人以第三人違反行為時公平交易法第19條、第22條及第24條規定，而依「同法第26條規定」向公平會檢舉者，既非主管機關應依檢舉，以檢舉人與被檢舉人為處分對象，作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定，上訴人所為檢舉即非「依法申請之案件」。則上訴人於原審提起撤銷及課予義務訴訟，請求判決撤銷原處分（即被上訴人96年3月14日函）及訴願決定、被上訴人應依違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定對聲動公司為適當之處分，其起訴不備訴訟之要件，本應裁定駁回其訴。
㈣原審以被上訴人認聲動公司所發布之系爭警告函及所刊登之
系爭廣告，核屬其說明自身商標權及排除侵害之通知，尚難逕認逾越保護權利之正當程度，應屬合致公平交易法第45條規定依照著作權法、商標法、或專利法行使權利之正當行為，與被上訴人依警告函案件處理原則所認定之事業發警告函行為有間，難認有違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定之情形，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定、原處分（即被上訴人96年3月14日函），並請求被上訴人應依違反公平交易法第19條第3款、第22條及第24條規定對聲動公司為適當之處分皆為無理由，而判決駁回其訴，核其理由及裁判方式雖與本院前述見解不同，但結論尚無不合，仍應予維持。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 邱 彰 德