最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第784號上 訴 人 法務部代 表 人 曾勇夫被 上訴 人 乙○○上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國97年9月9日臺北高等行政法院92年度訴字第2968號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人原任臺南市政府環境保護局(下稱臺南市環保局)政風室主任，負責政風預防、法令宣導、員工貪瀆與不法資料發掘及防弊，並在臺南市環保局「臺南市城西第一期垃圾衛生掩埋場封閉覆土工程」(下稱城西工程)中擔任營繕工程稽核小組成員。嗣因城西工程疑有襯底覆土取土來源不實而造成進度嚴重落後之弊端，法務部調查局臺南市調查站(下稱臺南市調查站)乃著手調查是否涉有不法，並於民國88年3月4日由臺南市調查站派員向臺南市環保局調取「城西工程」合約書。詎被上訴人明知該工程發生弊端疑義，且調查單位已著手調查，卻以其身兼「單位政風主管」及「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」之職務之機會，竟意圖為自己及第三人不法所有之概括犯意，在執行工程督導及抽查工程品質之職權時，一面向承包商宏欣營造股份有限公司(下稱宏欣公司)表示工程涉有弊端，其有權糾正查核；另外再三向宏欣公司人員詐稱該案臺南市調查站正在調查，其與臺南市調查站人員很熟，可以疏通處理云云，而使宏欣公司負責人盧芳村、何莒華因該工程襯底覆土取土來源不實，自88年2月間起，即屢經臺南市調查站人員約談，誤認被上訴人可以疏通調查站之調查而陷於錯誤，遂由宏欣公司協理張郁文出面招待被上訴人，被上訴人先於88年3月12日，在臺南市○○○路「冠天下理髮院」；後於88年5月7日晚上至8日淩晨時，在臺南市○○路○○○路口「羅馬商務俱樂部」聲色場所，飲酒召女，唱歌作樂，並邀乙○○好友蒲增新，或由宏欣公司管理室副理許文昇作陪。而詐取於「冠天下理髮院」招待，花費34,000元(含酒錢9,000元、小姐出場費25,000元)之不正利益。於「羅馬商務俱樂部」招待，花費78,800元(含酒錢53,800元、小姐出場費25,000元)之不正利益。案經臺南市政府政風室發現後於89年5月6日函送上訴人調查局臺南市調查站調查，並於89年6月函送臺灣臺南地方法院檢察署(下稱臺南地檢署)偵辦。茲因被上訴人違法涉足不正當場所，嚴重影響政風人員形象，經駐區視察調查屬實，乃由臺南市政府政風室依政風人員獎懲標準表第7點第9款規定，核定記過一次處分，並依政風人員陞遷甄審作業要點第9點第2款規定，於90年6月1日將被上訴人調任法務部行政執行署嘉義行政執行處(下稱嘉義行政執行處)政風室組員。嗣刑案部分經偵查終結，臺南地檢署檢察官以被上訴人涉犯貪污治罪條例之罪，以90年12月1日89年度偵字第12695號起訴書提起公訴；上訴人旋於91年2月7日召開90年政風人員考績委員會第5次會議，以91年2月20日法令字第0911101998號令核定一次記兩大過，並以91年2月20日法令字第0000000000－0號令一次記兩大過自91年2月20日先予停職，嗣嘉義行政執行處據以辦理被上訴人一次記兩大過專案考績，隨後上訴人再以91年3月27日法決字第0911103363號函報請銓敘部銓敘審定，銓敘部則以91年4月4日部特一字第0912130324號函將被上訴人一次記兩大過停職一案予以登記，上訴人復以91年4月16日法政決字第0911104472號通知書通知被上訴人其應予免職之專案考績已經銓敘部審定在案。被上訴人不服，提起復審，經行政院以91年11月20日院臺審字第0910091005號復審決定駁回，被上訴人仍表不服，提起再復審，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：(一)被上訴人因本案於89年12月29日被臺南市政府政風室以89南市市政行字第223號令記過一次，當年考績列為乙等，並經上訴人90年6月7日以法90令字第1782號令由政風室主任調降為政風室組員，職等由薦任八職等降為薦任七職等，即已受三種行政處分。上訴人於91年2月20日再以法字第0911101998號令依據公務人員考績法第12條第3項第4款對被上訴人一次記二大過，同日再以91年2月20日法令字第0000000000－0號令對被上訴人一次記二大過並停職。上訴人復以91年3月27日法政字第091113363號函令被上訴人免職，顯違反公務人員考績法第18條規定及司法院釋字第491號解釋。惟上訴人復審及再復審決定卻認上訴人91年3月27日法政字第091113363號函令係依公務人員考績法第12條第1項第2款第2目規定所為專案考績為免職處分，難謂未附記理由，並無違背司法院釋字第491號解釋，顯有違誤。(二)臺灣高等法院臺南分院(下稱臺南高分院)95年度上更( 三)字第262號判決已認定：張郁文供述交付80,000元給被上訴人並無證據，而支付款項均經刷卡消費，則上開張郁文所謂交付2次或3次各25,000元或10,000元到15,000元之費用，亦僅張郁文片面指述，並無刷卡紀錄，該判決卻認定被上訴人受有各25,000元之小姐出場費之不正利益，顯違反採證法則。(三)臺南高分院95年度重上更(三)字第262號判決亦認被上訴人雖係臺南市環保局政風室主任，其職務僅在於負責政風預防、法令宣導，員工貪瀆與不法資料發掘，防弊，惟其職務上並不包括犯罪之偵查，又被上訴人雖身兼「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」身分，然『城西工程』臺南市環保局召開之採購及營建工程稽核小組審議案件會議，該會議中並無授與被上訴人個人有個案稽核之權限，是應認被上訴人在本案中並無貪污治罪條例第5條第1項第3款賄賂罪中所稱職務上之行為，亦即並無公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為」、「亦難以上開貪污治罪條例相繩。」檢察官雖提出上訴，然亦已經最高法院駁回上訴確定。(四)故本件被上訴人既未犯貪污罪，上訴人91年2月20日法令字第0911101998號令以被上訴人於於臺南環境保護局政風室主任任內涉嫌貪瀆，依公務人員考績法第12條第3項第4款涉及貪汙，行政責任重大有確實證據者，而將被上訴人一次記二大過免職，顯失所依據。臺南市政府政風室於89年12月29日已因被上訴人涉足不正當場所，行為不檢有損政風人員聲譽等理由，核定記過1次之處分，此即足矣，故免職處分及復審決定、再復審決定均有違誤等語，求為判決撤銷上訴人91年2月20日法令字第0911101998號函、91年3月27日法決字第0911103363號函、91年4月16日法政決字第0911104472號免職通知書所為免職處分(下稱原處分)暨行政院91年11月20日院臺審字第0000000000復審決定、公務人員保障暨培訓委員會95年4月22日92公審決字第0067再復審決定。
三、上訴人則以：(一)被上訴人因違法涉足不正當場所，嚴重影響政風人員形象，經駐區視察調查屬實，由臺南市政府政風室本於權責，依政風人員獎懲標準表第7點第9款之規定，核定記過一次處分；上訴人以被上訴人身為政風主管，應首重個人品德、操守，卻涉嫌貪瀆，已屬人地不宜，不適任主管職務，經依政風人員陞遷甄審作業要點第9點第2款(即因品德、操守等因素不適任者，得予調任非主管職務)規定，於90年6月1日將其調任嘉義行政執行處政風室組員。上開記過及調職處分均係本於具體事實及機關行政管理所為之適當處分，並無不當。至於被上訴人89年年終考績考列乙等一節，以被上訴人該年度任內涉嫌貪瀆並發生違法情事，情節重大，上訴人按其年度考績優劣事實，給予適當等第，核與公務人員考績法之有關考績評定之宗旨並無不符，且被上訴人對其記過及年度考績等第如有不服，可依相關規定提出申訴、再申訴救濟，是被上訴人主張同案已分別經記過一次、考績考列乙等及調降等3種行政處分，尚與本件無涉。又按公務人員考績法第12條第1項第2款第2目規定，一次記兩大過者免職，本件免職處分係源於上訴人91年2月20日法令字第0911101998號一次記兩大過處分，該處分中既已載明被上訴人所受懲處事由及法令依據，被上訴人無待說明即可知悉受處分之理由，是該處分依行政程序法第97條第2款規定，自得不記明理由；又依司法院釋字第491號意旨，係指免職處分應於行政爭訟程序確定後方得執行，查本件免職處分迄今未執行，並無違背前開解釋意旨之處，被上訴人主張尚屬誤解。(二)所謂「涉及貪污案件」，條文並未限定必須符合「刑法」及「貪污治罪條例」貪污罪之定義始足當之，故解釋上，凡利用職務機會，涉及貪污性質之案件，其行政責任重大，有確實證據者，即足認係「涉及貪污案件」，服務機關即得依法予以一次記二大過免職，本院96年度訴字第1042號判決足資參照。本件被上訴人於刑事判決雖非依貪污治罪條例論處，惟仍認被上訴人收受不正利益部分事證已明，依刑法「瀆職罪」章第134條公務員利用職務上之機會故意犯刑法第339條第2項詐欺得利罪相繩，性質上仍屬貪瀆犯罪，故被上訴人所辯僅是行為不檢，有損政風人員聲譽，而無貪瀆不法事實且未涉貪污性質之案件，並無理由。上訴人91年2月20日法令字第0911101998號令被上訴人一次記二大過實屬有據，被上訴人所執尚屬誤解。況被上訴人業經臺南高分院95年度上更(三)字第262號判決判處有期徒刑10月定讞，未受緩刑宣告，尚待發監執行，顯已符合公務人員任用法第28條第1項第4款或第5款規定，上訴人依法亦應將被上訴人免職。故被上訴人本件一次二大過處分縱得撤銷，亦無法改變仍應依法被免職之結果，其所訴已無實益。(三)參諸銓敘部92年8月14日部法二字第0922274116號函之解釋，本件銓敘部91年4月4日部特一字第0912130324號有關被上訴人專案考績經該部銓敘審定之函復，顯非行政處分，僅屬各機關辦理公務人員專案考績一次記二大過之作業程序中有關銓敘部銓敘審定之部分，不得作為行政爭訟之標的。綜上所述，被上訴人之訴於程序不合法，實體亦無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)按多階段行政處分既具有整體性，在特定行政目的下，應整合構成為同一行政行為，一體看待，並俱為司法審查之範圍。因此，公務人員對於考績及依考績晉敍之審定處分如有不服，應以銓敍部為原處分機關提起行政救濟，僅是「原則」而已，若前階段之行政行為已直接對外發生法律效果，基於多階段行政處分具有整體性之概念，則公務人員對於前階段之行政行為表明不服，對作成行政處分之機關提起訴訟，依據上開原則，行政法院亦應審查後階段行為之合法性，以達到救濟之目的。是本件在復審階段，固僅對於上訴人91年3月27日法決字第0911103363號函表明不服，然由於該函係上訴人報請銓敘部銓敘審定，亦為辦理被上訴人免職處分之一部分，被上訴人對之不服，亦應視為對整個免職處分有提起行政救濟之意，從而復審及再復審機關均為實體決定，核無不合，本件亦應審查各個階段行為之合法性，始符法制。(二)關於被上訴人假借職務上之機會，詐取不正利益犯行部分：被上訴人接受宏欣公司花酒招待不正利益事實，已據宏欣公司協理張郁文、經理許文昇於偵查中證述甚詳，核與被上訴人好友蒲增新、宏欣公司總經理何莒華、工地主任黃英傑及臺南市環保局技士林健三於偵查中供證相符，且有美商花旗銀行所出具張郁文於各該日期在「冠天下理髮院」、「羅馬商務俱樂部」刷卡消費明細及監譯報告表附刑事卷可佐。而被上訴人及好友蒲增新於偵查中接受測謊結果，被上訴人關於「沒有接受宏欣公司花酒招待」；蒲增新關於「不知張郁文有無招待乙○○喝花酒」「張郁文沒替乙○○與渠二人支付召妓陪宿費用」等問題，均呈情緒波動反應說謊現象，有法務部調查局出具鑑定通知書、測謊鑑定過程參考資料1冊在刑事卷可稽，互核上開證人供證及測謊結果，主要情節，均相符合，自可採為被上訴人不利認定之依據。是被上訴人假借職務之機會，以故意犯詐欺得利之犯行，應堪認定。(三)關於被上訴人對於職務上行為收受賄賂犯行部分：按貪污治罪條例第5條第1項第3款賄賂罪中所稱職務上之行為，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，而同條例第4條第1項第5款所謂違背職務之行為，則係指在其職務範圍內，不應為而為或應為而不為者而言。本件被上訴人係身兼「單位政風主管」及「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」身分，然被上訴人雖係臺南市環保局政風室主任，其職務僅在於負責政風預防、法令宣導，員工貪瀆與不法資料發掘，防弊，惟其職務上並不包括犯罪之偵查；又被上訴人雖身兼「臺南市環保局營繕工程稽核小組成員」身分，然依各機關辦理採購及營繕工程稽核小組作業規範第5條第2款規定，稽核小組以召開會議稽核為原則，第3款規定各成員辦理稽核案件時之權責相同，並得經小組決議授與處理個案之權限等情，而上訴人雖有參加「城西工程」臺南市環保局召開之採購及營建工稽核小組審議案件會議，該會議中並無授與上訴人個人有個案稽核之權限，此有各機關辦理採購及營繕工程稽核小組作業規範、臺南市環保局91年11月5日環處字第0910030118號函在卷可稽，是應認被上訴人在該案中並無貪污治罪條例第5條第1項第3款賄賂罪中所稱職務上之行為，亦即並無公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，縱上訴人詐得上開不法利益，亦難以上開貪污治罪條例相繩。因此，核被上訴人所為係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。又被上訴人係假借其臺南市環保局政風室主任之公務員職務上之機會以故意犯本件詐欺得利罪，應依刑法第134條前段，依法加重其刑。檢察官之起訴書認被上訴人上開行為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務收受賄賂、不正利益罪，即有誤會。(四)本件上訴人既以被上訴人有收受賄賂(300,000元)及其他不正利益(喝花酒及「借用」之費用共約240,000元)之事實，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之貪污罪，為其構成行為時公務人員考績法第12條第3項第4款「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」之事實依據，然在被上訴人並未承認確犯上揭收受賄賂事實之情形下，且被上訴人有無以借款方式向證人張郁文收取賄賂80,000元，以及是否收受張郁文所交付之賄賂300,000元部分，均屬不能證明，則上訴人逕以前揭臺南地檢署檢察官89年度偵字第12695號起訴書所載犯行，遽認被上訴人有行為時公務人員考績法第12條第3項第4款所規定「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」之違法事由，即難謂無認定事實之過程違反經驗法則及證據法則之違法。另按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第36條定有明文。本件被上訴人既未承認確犯上揭收受賄賂事實之情形下，上訴人就此違法事實之有無，並未行使行政調查權，實質調查被上訴人究有無上揭收受賄賂300,000元事實並予以為認定基礎，即遽認被上訴人所涉上揭事實有確實證據，率為嚴重影響被上訴人工作權有無之喪失工作權之免職處分，對被上訴人主張有利事項並未查證，就被上訴人之權益保障顯有疏漏，亦屬速斷。(五)另本件上訴人據以為處分被上訴人免職之上揭事實，乃係向廠商收受賄賂(300,000元)及其他不正利益(喝花酒及「借用」之費用共約240,000元)，已觸犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之貪污罪。惟上開原審所認定之事實，被上訴人應僅觸犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，茲因被上訴人係假借其臺南市環保局政風室主任之公務員職務上之機會以故意犯本件詐欺得利罪，故應另依刑法第134條前段規定加重其刑。又該刑事案件亦經臺南高分院95年度重上更(三)字第262號判決為相同之認定，並判處被上訴人公務員假借職務上之機會，以故意犯連續詐欺得利罪，處有期徒刑10月，雖被上訴人及檢察官分別提出上訴，然均經最高法院以97年度臺上字第2362號判決駁回上訴而告確定，分別有上開判決書附卷可稽。本件被上訴人所觸犯者，既經刑事法院認定係刑法第339條第2項及同法第134條之公務員假借職務上之機會故意犯連續詐欺得利罪，與原處分所認定之事實不同，則其是否仍該當行為時公務人員考績法第12條第3項第4款所稱之「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據」之要件，即未經上訴人在原處分書之事實及理由欄所認定，自有適用法規錯誤之違法。至於，上訴人訴稱「況依公務人員任用法第28條第2項前段規定：『公務人員於任用後，有前項第1款至第7款情事之一者，應予免職』；同條第1項第4款及第5款規定：『四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。』被上訴人業經判處有期徒刑10月定讞，未受緩刑宣告，尚待發監執行，顯已符合前揭公務人員任用法第28條第1項第4款或第5款規定，上訴人依法亦應將被上訴人免職。故被上訴人本件一次二大過處分縱得撤銷，亦無法改變仍應依法被免職之結果，其所訴已無實益。」云云，要屬另一免職事由，並未經上訴人為認定及處分之行政程序，亦非原審所得審理，附此敘明。(六)綜上所述，本件上訴人作成原處分，其認定事實之過程既有違反證據法則及未查證有利被上訴人事項等適用法規不當之違法，已如前述，則復審決定及再復審決定即應予糾正，其未糾正並撤銷原處分，顯有未恰，被上訴人訴請撤銷原處分及行政院91年11月20日院臺審字第0000000000復審決定、公務人員保障暨培訓委員會95年4月22日92公審決字第0067再復審決定，即有理由，應予准許。
五、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再論斷如下：按「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績分別依左列規定：……二、專案考績，於有重大功過時行之；其獎懲依左列規定：……(二)一次記二大過者，免職。……非有左列情形之一者，不得為一次記二大過處分：…四、涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者。……」「……專案考績應自銓敘部銓敘審定之日起執行。但年終考績及專案考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定，得先行停職。」「依本條規定一次記二大功及本法第12條規定一次記二大過之專案考績，應引據法條，詳述具體事實，經由主管機關核定後，送銓敘部銓敘審定。」行為時公務人員考績法第12條第1項第2款第2目、第3項第4款、第18條及同法施行細則第14條第2項分別定有明文。是依上開規定，公務人員如有涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者，即該當1次記2大過免職之要件；又1次記2大過專案考績應予免職人員，係自確定之日起執行，未確定前，應先行停職。本件上訴人認定被上訴人有上開行為時公務人員考績法第12條第3項第4款所列「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」之事由，無非以被上訴人涉有臺南地檢署檢察官89年度偵字第12
69 5號起訴書所載之犯行，且事證明確為據。經查檢察官係認被上訴人涉有貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪嫌，提起公訴。嗣經臺南高分院95年度重上更(三)字第262號判決(最後事實審)認定被上訴人在該案中並無貪污治罪條例第5條第1項第3款賄賂罪中所稱職務上之行為，亦即並無公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，縱被上訴人詐得上開不法利益，亦難以上開貪污治罪條例相繩，乃變更起訴法條依刑法第339條第2項之詐欺得利罪論罪科刑。又因被上訴人係假借其臺南市環保局政風室主任之公務員職務上之機會以故意犯本件詐欺得利罪，而依刑法第134條前段之規定加重其刑。被上訴人與檢察官均不服，提起上訴後，經最高法院於97年6月5日以97年度台上字第2362號刑事判決駁回上訴確定在案。則檢察官之起訴書認被上訴人上開行為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務收受賄賂、不正利益罪，即有未合。原審以被上訴人所觸犯者，既經刑事法院認定係刑法第339條第2項及同法第134條之公務員假借職務上之機會故意犯連續詐欺得利罪，與原處分所認定之事實不同，則其是否仍該當行為時公務人員考績法第12條第3項第4款所稱之「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據」之要件，即未經上訴人在原處分書之事實及理由欄所認定，自有適用法規錯誤之違法，乃將再復審決定、復審決定及原處分均予撤銷，於法尚無不合。上訴人猶執前詞主張原處分之法令依據為公務人員考績法第12條第3項第4款，該條文所謂「涉及貪污案件」，並未限定必須符合「刑法」及「貪污治罪條例」貪污罪之定義始足當之，故解釋上，凡公務人員利用職務機會，貪圖侵占公有財物，涉及貪污性質之案件，其行政責任重大，有確實證據者，即足認係「涉及貪污案件」，其服務機關即得依上開規定予以1次記2大過免職處分，原審法院96年度訴字第1042號判決足資參照。又凡犯貪污治罪條例之罪、刑法瀆職罪章、侵占罪章或其他特別刑法各條屬於公務人員於執行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人(自己或第三人)之不正財物或利益者，不問適用何種法律處刑及處刑輕重，亦不論圖利之行為係圖利自己或圖利他人，均應認為係屬公務人員任用法第28條所稱之貪污行為，亦有本院89年度判字第3145號判決可資參據。原審判決曲解法規於先，而後竟謂上訴人就此違法事實之有無，並未行使行政調查權，實質調查被上訴人究有無上揭收受賄賂3,000,000元事實並予以為認定基礎，即遽認被上訴人所涉上揭事實有確實證據，而為之免職處分，對被上訴人之權益保障顯有疏漏，亦屬速斷云云，以原判決認事用法不當為由，求為廢棄原判決。惟查，依上開最高法院確定刑事判決所示，被上訴人本質上係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，因被上訴人具有公務員身分，而依同法第134條之規定加重其刑。本件被上訴人係假借職務上之權利機會，以故意犯凟職罪章以外之詐欺得利罪，自不得僅因刑法第134條之加重規定列於凟職罪章，即認被上訴人係犯貪污或凟職罪，而認與公務人員考績法第12條第3項第4款「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據」之要件相符，上訴人上開主張顯非可採。至於本院89年度判字第3145號及原審96年度訴字第1042號之案情均與本件不同，亦無拘束本院之效力。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 林 文 舟法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 8 月 2 日
書記官 王 福 瀛