最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第786號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 劉豐州 律師
陳韋利 律師上 訴 人 丁○○
63號被 上訴 人 內政部代 表 人 江宜樺訴訟代理人 蔡東賢 律師上列當事人間補助費事件，上訴人對於中華民國97年7月29日高雄高等行政法院95年度訴字第809號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、原審被告財團法人臺南縣私立新農社會福利慈善事業基金會（下稱新農基金會）於民國89年間因辦理興建其附設新農老人養護中心院舍計畫向被上訴人申請補助，經上訴人內政部審核其所提出之申請表、計畫書後，依據「內政部推展社會福利服務補助作業要點」（下稱補助作業要點）(93年12月28日名稱修正為：「內政部推展社會福利補助作業要點」)之規定，同意補助原審被告新農基金會新臺幣（下同）36,590,000元，雙方乃於90年3月間簽訂補助款契約書（下稱系爭補助款契約書），並由上訴人丁○○、乙○○、丙○○及原審被告王土生等人為連帶保證人。嗣被上訴人將上開補助款36,590,000元，先行撥付第三人臺南縣政府代管，再委託臺南縣政府，按工程進度分期撥付予原審被告新農基金會36,590,000元。惟原審被告新農基金會因會務及財務不健全，經主管機關臺南縣政府評鑑，有諸多不符合規定，認定原審被告新農基金會已無法運作，而以93年2月11日府社身字第0930025316號函撤銷其設立許可，被上訴人乃於93年4月15日以內授中社字第0000000000-0號函通知原審被告新農基金會、王土生、戊○○及上訴人等人，解除系爭補助款契約書，請求返還補助款36,590,000元，並依補助款2％給付違約金731,800元，合計37,321,800元，惟該等人員均未置理，被上訴人遂提起行政訴訟，經原審以95年度訴字第809號判決（下稱原判決）原審被告新農基金會、王土生及上訴人應連帶給付被上訴人37,321,800元，被上訴人其餘之駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴(原審被告新農基金會、王土生部分未上訴已確定，被上訴人對原審被告戊○○請求駁回而上訴部分，另行裁定)。
二、被上訴人於原審起訴主張：（一）系爭補助款契約書係由原審被告新農基金會提出申請，經被上訴人核准後，雙方始簽訂契約，其後續之補助契約可視為該核准行政處分之執行行為，其兩階段之行為應整體觀察而視為一個公法法律關係之行為，此亦有臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）94年度重訴字第1013號民事裁定、臺灣高等法院94年度抗字第2835號民事裁定及最高法院95年度台抗字第341號民事裁定可稽；縱雙方當初管轄地條款係約定臺北地院，亦無損於系爭契約確為行政契約之本質。（二）原審被告新農基金會因會務、財務不健全，經主管機關臺南縣政府評鑑，有諸多不符規定事項，認其基金會顯已無法運作，因而於93年2月間撤銷其設定許可，並認為影響其附設老人安養中心之開辦營運。被上訴人因而於93年4月間函知原審被告表明解除系爭補助款契約書，並要求原審被告連帶返還全部之補助款及連帶給付違約金。（三）原審被告戊○○係以契約當事人身分連同原審被告新農基金會與被上訴人訂約，而原審被告王土生及上訴人係擔任乙方即原審被告新農基金會及原審被告戊○○之連帶保證人，故被上訴人依據系爭補助款契約書第8條第1項第3款、第8條第2項及第9條規定，自得請求彼等連帶返還全部之補助款，再依據系爭補助款契約書第7條及第9條規定，自得請求連帶給付違約金。另觀諸臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）第8432號及第8433號不起訴處分書（下稱95年度不起訴處分書）記載可知，上訴人經臺南地檢署偵查後亦確認該3人確為系爭補助款契約書之連帶保證人無誤。（四）系爭補助款契約書中清楚列載戊○○為當事人，且系爭補助款契約書第9條亦只要求3名連帶保證人，原審被告王土生及上訴人等4人為連帶保證人已足夠，且本件相關申請文件，原審被告戊○○均簽署用印其上；又據原審被告新農基金會89年4月17日第1屆第3次臨時董事會議紀錄及91年7月26日第2屆第2次臨時董事會議紀錄可知，原審被告戊○○、王土生及上訴人等人，就原審被告新農基金會之設立，乃至申請補助費等事宜，不僅親自參與董事會會議，且均知悉系爭補助款經費之申請流程，均於系爭補助款契約書上簽署用印，原審被告事後諉為不知，顯屬不實等語，為此，訴請判決上訴人應連帶給付被上訴人37,321,800元（系爭補助款及違約金），及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人丁○○以：其未擔任連帶保證人，此觀諸系爭補助款契約書並未有其簽名即明。而系爭補助款契約書上之印文，雖係伊所有，但此係伊受邀擔任新營市農會所籌設新農基金會之無給職董事，為方便基金會之運作，而由伊同意該農會會務人員代刻印章統一保管，但陳明若需使用，必須事先徵求同意，不得盜用，惟卻遭該農會會務人員周元鼎在未經伊同意下而蓋用系爭印章於系爭補助款契約書上，對於周元鼎盜用印章之不法行為，伊已提出告訴。若伊真同意，面對如此鉅額之連帶保證債務，豈有不親自簽名之理。另周元鼎未將系爭補助款契約書提示交由伊簽名或辦理對保，即為偽造文書。上訴人乙○○、丙○○則以：（一）系爭補助款契約書第11條規定：「因本契約所生之訴訟，雙方同意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。」可知兩造已合意系爭補助款契約書之相關爭議悉由臺北地院為第一審管轄法院，不論其屬公法事件或私法事件均然，依民事訴訟法第182之1規定，兩造上揭約定為法之所許，有拘束兩造之效力，並應獲法院之尊重，則被上訴人向原審法院提起本件訴訟，於法實有未合。（二）系爭補助款契約書所設定者，就被上訴人之給付義務而言，係提供核定數額之金錢；而就原審被告新農基金會之給付義務而言，系爭補助款契約書第2條課予原審被告新農基金會容忍上訴人關心其執行契約進度、第5條規定原審被告新農基金會應將興建完成之安養中心之土地及建物設定第一順位抵押權予被上訴人，顯然並未創設或消滅任何公法上對待給付之義務或權利，而與一般私法契約之效果即給付內容相同。再者，系爭補助款契約書之成立更非代替被上訴人應作成之行政處分，或是以原審被告新農基金會之給付，交換被上訴人作成特定公法上之對待給付（如核發營業許可）。是系爭補助款契約書亦與行政程序法第135條及同法第137條行政契約之要件未符，自非行政契約。（三）被上訴人於90年2月26日檢送待簽約之契約書稿予臺南縣政府，臺南縣政府於90年3月7日再將契約書稿檢送予原審被告新農基金會簽約，而原審被告新農基金會則於90年3月13日將用印後之系爭契約呈送臺南縣政府，而上訴人乙○○、丙○○則於90年3月30日始同意擔任新農基金會董事。由此可見，被上訴人所製作之契約書稿絕不可能列上訴人乙○○、丙○○等2人為連帶保證人，且上訴人乙○○、丙○○亦不可能於90年3月13日以董事身分擔任連帶保證人。又系爭補助款契約書涉及之金額達36,590,000元，保證責任重大，對保程序自應嚴謹，以確實查證願任保證意思之有無，惟被上訴人竟因其行政疏失未確實辦理對保，致未發現新農基金會承辦人員之不法行為，實有違依法行政原則。（四）上訴人乙○○、丙○○於90年3月30日同意擔任新農基金會董事後，新農基金會董事固自90年7月10日起陸續就系爭老人養護中心工程召開數次會議，惟因新農基金會與被上訴人間之系爭契約早於90年3月13日即已製作完成，上訴人乙○○、丙○○等參加之會議又從未討論系爭契約簽訂之經過，更未論及系爭契約曾由哪些董事擔任連帶保證人，故被上訴人以上訴人乙○○、丙○○曾參與系爭老人養護中心工程相關會議，主張其對於系爭補助費之申請知之甚詳，與事實不符，應非可採。（五）根據系爭補助費契約書規定，原審被告新農基金會於新農老人養護中心院舍工程完工後，即將養護中心之院舍及所坐落之土地，一併設定與系爭補助款同額之第一順位最高限額抵押權予被上訴人，被上訴人之債權可獲充分、完全之擔保，又其在未與上訴人乙○○及丙○○對保之情形下，卻仍執意以系爭契約連帶保證人欄位上有上訴人乙○○及丙○○名義之印文為由，訴請上訴人乙○○及丙○○履行保證責任，不僅違反民法第751條規定及最高法院19年上字第330號判例及80年度台上字第2508號判決之見解（債務關係如於設定擔保物權外並有保證人時，應儘先從擔保物受償。）更違反民法第148條規定，而構成權利濫用等語資為抗辯，求為駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：
(一)被上訴人與原審被告新農基金會之系爭補助款契約書，係以人民公法上權益為契約內容，且觀其約定條款多屬補助作業要點之規定，並使被上訴人之一方顯然享較優勢之地位（參照系爭補助款契約書第1條規定自明），系爭補助款契約書要屬行政契約無疑。再者，關於內政部補助款爭議事件，本院96年度裁字第1510號及96年度裁字第1531號裁定均認係公法事件，而被上訴人就本件返還補助款事件曾向臺北地院提起民事訴訟，經臺北地院94年度重訴字第1013號裁定，以兩造間之契約屬行政契約為由，駁回其訴，足認兩造間之契約，係屬行政契約，至為明確。
(二)被上訴人依據補助作業要點規定，同意補助原審被告新農基金會36,590,000元，嗣被上訴人將上開補助款36,590,000元，先行撥付第三人臺南縣政府代管，再委託臺南縣政府，按工程進度分期撥付予原審被告新農基金會，惟原審被告新農基金會因會務及財務不健全，經主管機關臺南縣政府評鑑結果，認定有諸多不符合規定，已無法運作，乃以93年2月11日府社身字第0930025316號函撤銷其設立許可，原審被告新農基金會所建造或購置之建物自無法如期開始營運，已甚明確，故被上訴人依該契約書第8條第1項第3款之約定，依法自得解除該契約，並依系爭補助款契約書第7條及第8條規定請求返還補助款36,590,000元及按補助款2%給付違約金731,800元，尚無不合。
(三)系爭補助款契約書上之連帶保證人印章係上訴人所有，為兩造所不爭執，上訴人既不否認系爭補助款契約書上之印章為真正，自應就印章遭盜用之事實負舉證責任。又據原審被告新農基金會91年3月11日第2屆第1次董事會會議紀錄、91年7月26日第2屆第2次董事會會議紀錄可知，其上有上訴人之簽名，足見上訴人確有出席新農基金會之董事會會議。此外，依上開91年3月11日第2屆第1次董事會會議紀錄，上訴人丁○○之印文與系爭補助款契約書上之印文相同。凡此，足證上訴人為實際參與原審被告新農基金會董事會會議之董事，確實參與原審被告新農基金會附設新農老人養護中心之設立、更名及興建工程等事宜，焉有不知原審被告新農基金會以其名義為董監連帶保證人向被上訴人申請系爭補助款契約書之理。又上訴人以渠等3人印章遭新營市農會之會務人員周元鼎盜蓋，對周元鼎提起偽造文書告訴之案件，業經檢察官予以不起訴處分。再據臺南地檢署檢察官96年度偵續一字第16號不起訴處分書（下稱96年度不起訴處分書）內容可知，訴外人周元鼎在90年2月間上訴人當選新營市農會第14屆理事之際，業已告知有關系爭補助款契約書需用印等情及與其他銀行或金融機構間對保等換名更章事宜。系爭補助款契約書內所蓋之上訴人印文既均為真正，縱令未與之實際對保，該契約所載之上訴人姓名為打字版本而非親筆簽名，及上訴人之印文亦非其本人所蓋，然仍因系爭補助款契約書上印文真正而推定私文書為真正，應認上訴人同意擔任原審被告新農基金會之連帶保證人。
(四)依農會法第22條第1項、第2項及新農基金會捐助章程第6條規定可知，上訴人乙○○、丙○○於90年2月24日當選新營市農會第14屆理事，已取得當然董事之資格，其雖於90年3月30日始與原審被告新農基金會簽立「願任董事同意書」，仍無礙上訴人乙○○、丙○○以董事之身分任連帶保證人。另證人沈清田、李春風、李英彰雖同為新農基金會之董事，然均未擔任系爭補助款契約書之連帶保證人，且其所證為其個人經歷之事宜，與上訴人及原審被告王土生等人是否擔任系爭補助款契約書之連帶保證人並無必然關係，而上訴人及原審被告王土生互相推舉並同意代表新農基金會與內政部簽約，是無法僅憑證人沈清田、李春風、李英彰之證言，而為有利上訴人之認定。
(五)按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」民法第273條第1項規定甚明。被上訴人依該規定逕向連帶債務人同時提起給付訴訟，核無不合，此與上開最高法院19年上字第330號判例、80年度台上字第2508號判決及民法第751條、第148條之規定尚無違背。
(六)被上訴人依系爭補助款契約書第8條第1項第3款之約定，依法解除該契約，並再據第7條及第8條、第9條規定，請求原審被告新農基金會、王土生及上訴人應連帶給付被上訴人補助款36,590,000元，並依補助款2%給付違約金731,800元，合計3,7321,800元及自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
五、本院按：經核原判決為不利於上訴人之判決，並無不合，再論斷如下：
(一)行政程序法第135條：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」據此，以契約設定、變更或消滅公法上法律關係者，為行政契約。又行政機關有行為形式選擇的自由，意即行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇行為形式之自由，無論是以公法行為或私法行為，或是併用不同種類之行政行為，包括以行政契約代替原應作成之行政處分，均屬合法。是以行政契約種類中有代替行政處分之行政契約，此觀諸行政程序法第137條第2項之規定益明。經查補助作業要點第1點規定被上訴人之金錢補助目的係：「協助各級政府與結合民間力量推展各項社會福利服務，提昇社會福利服務品質及水準。」即在履行被上訴人之社會福利行政任務。而其補助對象、項目及標準，悉依被上訴人所訂定之申請補助項目及基準規定或依政策需要另定(同要點第2點至第4點)，私立機構、團體申請者，依情形向縣(市)政府或直轄市政府社會局提出申請，經審核符合規定者，函送上訴人核辦，或向上訴人申請，由上訴人核定(第6點及第8點)，補助作業要點對受補助者之財務處理及督導考核訂有詳細規定(第9點及第10點)。是以私立機構、團體依上開補助作業要點申請補助，乃是基於與國家上下隸屬關係之人民地位，向主管行政機關之被上訴人為申請，被上訴人對該申請之准駁，乃就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，屬行政處分(訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定參照)。被上訴人如同意申請補助而與申請人訂立契約，約定被上訴人之補助內容、目的，及其他雙方之權利義務關係，此項契約即屬上述所稱之代替行政機關原應作成行政處分之行政契約。原審被告新農基金會向被上訴人依補助作業要點申請本件補助，被上訴人同意補助而與之訂定系爭補助款契約書，原判決認系爭補助款契約書為行政契約，於法無不合。又契約之公私法性質，係客觀判斷之，而非依當事人之主觀意思定之。系爭補助款契約書既為行政契約，則不因契約當事人以之為私法契約所為約定之影響而變成私法契約。上訴人乙○○及丙○○主張就系爭補助款契約書內容觀之，其並未發生任何公法上之效果，系爭補助款契約書自應屬私法契約；系爭補助款契約書既與行政程序法第135條及同法第137條行政契約之要件未符，自非行政契約，原判決認定系爭補助款契約書為行政契約，有違反行政程序法第135條及第137條之重大違法；系爭補助款契約書第11條規定，因契約所生爭議由臺北地院為第一審管轄法院，第15條規定契約未盡事宜依據民法等相關規定辦理，亦證被上訴人內政部與原審被告新農基金會均認系爭補助款契約書純屬私法契約，雙方間權利義務關係係屬私法關係云云，並不足採。
(二)民事訴訟法第182條之1第1項：「普通法院就其受理訴訟之權限，如與行政法院確定裁判之見解有異時，應以裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋。但當事人合意願由普通法院為裁判者，由普通法院裁判之。」其立法理由為：「當事人就行政法院裁判確定不屬其權限之同一事件，向普通法院為請求時，如普通法院依其合理之確信亦認為不屬其權限而予以駁回，當事人之權利即無救濟之途，爰於第1項規定，此種情形，法院應以裁定停止訴訟程序，提出其確信普通法院無審判權限之具體理由，聲請司法院大法官解釋。惟停止訴訟程序，聲請解釋，不免曠日費時，有損當事人之權益，爰增訂但書，明定如當事人兩造合意願由普通法院為裁判者，則認為普通法院就該事件有審判之權限。」足見民事訴訟法第182條之1第1項但書之適用，係以同一事件已經行政法院裁判確定非屬其裁判權限範圍為要件。本件因系爭補助款契約所生爭議，並無此種情形，自無民事訴訟法第182條之1第1項但書之適用。上訴人乙○○及丙○○主張依民事訴訟法第182條之1規定可知，不論訴訟事件究屬公法事件或私法事件，當事人得合意定其審判權之歸屬，此乃當事人依法享有之程序選擇權，系爭補助款契約書既有合意由臺北地院為第一審管轄法院，法院自應尊重當事人之合意，則被上訴人以系爭補助款契約書為行政契約向原審法院提起訴訟，於法實有未合云云，尚有誤解，自無足採。
(三)行政程序法第149條：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」是以原判決依民法第273條第1項規定，認上訴人應與主債務人即原審被告新農基金會負連帶給付責任，即無不合。而行政法院非屬民事審判權系統，不受最高法院判例拘束，原不得以最高法院判例指摘高等行政法院判決違法。何況上訴人乙○○及丙○○所舉最高法院19年上字第330號判例：「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約。」並未提及連帶保證情形應如何適用。反而依同院69年判字第1924號判例：「被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法751條之適用。又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求。」並未強制債權人應實行抵押權後始可向連帶保證人求償。又被上訴人向系爭補助款契約之連帶保證人起訴請求給付，係屬取得執行名義階段，自不因其尚未實行對主債務人之抵押權，而認有違反比例原則。上訴人乙○○及丙○○主張依最高法院19年上字第330號判例及80年度台上字第2508號判決可知，債務關係如於設定擔保物權外並有保證人時，應先從擔保物受償，被上訴人對於系爭補助款契約書之抵押物（即補助標的之老人安養中心建物暨其所坐落之土地）取償本係最直接有效，且損害人民最少之行政行為，惟被上訴人在有充分擔保物之情況下，仍逕訴請上訴人為履行責任，實不符合行政程序法第7條第2款規定行政行為「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者」之要求，原判決僅援引民法第273條第1項規定，即認定被上訴人得不先由抵押權取償，可逕向上訴人請求履行保證人責任，有違反行政程序法第7條規定之判決違背法令云云，亦難採據。
(四)原審被告新農基金會捐助章程第6條規定：「本會董事任期配合新營市農會理事會之改選，該理事會之所有理事為本會之當然董事……。」是上訴人於90年2月24日當選新營市農會第14屆理事，已為原審被告新農基金會之當然董事之資格，其於90年3月30日簽立「願任董事同意書」，僅具確認性質，不影響其當選新營市農會第14屆理事，即成為原審被告新農基金會之當然董事一事。上訴人乙○○及丙○○主張具備擔任董事之資格，與取得董事之身分就任執行業務，係屬二事，須俟上訴人同意就任後，上訴人始取得擔任新農基金會董事之「資格」，轉變為「具有」新農基金會董事之「身分」，上訴人既係於90年3月30日始簽立「願任董事同意書」，就任新農基金會之董事，而系爭補助款契約書則早於90年3月13日即已用印製作完成檢送予臺南縣政府，是於系爭補助契約書製作完成當時，上訴人自不可能具備擔任系爭補助款契約書連帶保證人之新農基金會董事身分，更不可能同意擔任系爭補助款契約書之保證人，迺原判決混淆取得擔任董事之資格及具有董事身分係屬二事，逕以上訴人於90年2月24日當選新營市農會之理事，即率爾認定上訴人自斯時起即已就任新農基金會之董事，並得執行董事之職務，擔任系爭補助款契約書之連帶保證人，顯已構成判決違反證據法則之違背法令云云，亦不足採。
(五)上訴人丁○○主張原判決以原審被告新農基金會董事會之會議紀錄為據，認定其確實參與新農老人養護中心之設立、更名及興建工程等事宜，即認其焉有不知原審被告新農基金會以其名義為董監事連帶保證人之理云云，惟上開董事會之會議紀錄，均未提及有關以其名義擔任連帶保證人之情事，衡諸當選新營市農會第14屆理事之日起，即當然成為原審被告新農基金會之董事，而擔任董事一職與擔任連帶保證人一事，係屬完全不同的法律關係，且參與養護中心之會議，亦非當然成為連帶保證人，或當然就會知悉已成為連帶保證人，是倘其根本未曾審閱過系爭補助款契約書或簽名蓋章，就不可能擔任連帶保證人，準此，原判決僅以其曾參與91年3月11日及91年7月26日兩次的董事會之事實，即認定其知悉原審被告新農基金會以其名義為連帶保證人，亦有判決違背論理及經驗法則之違背法令等語。惟查原判決非僅以上訴人丁○○曾參與91年3月11日及91年7月26日兩次的董事會之事實，尚以上訴人丁○○之印文與系爭補助款契約書上之印文相同，作為認定其知悉原審被告新農基金會以其名義為連帶保證人之基礎，上訴人丁○○上開指摘並不可採。
(六)上訴人其餘指摘，核係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，亦難據以認原判決違背法令。
(七)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第194條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 林 文 舟法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 郭 育 玎