最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第796號上 訴 人 甲0000000000000000000訴訟代理人 劉進堂 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 江宜樺
參 加 人 彰化縣政府代 表 人 丁○○上列當事人間收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國97年7月15日臺中高等行政法院96年度訴更一字第3號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺中高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣參加人彰化縣政府為辦理彰化市都市計畫新設國中小文三校舍工程，需用坐落彰化縣彰化市○○○段○○○段76-1地號等24筆土地(下稱系爭土地，合計面積2.1611公頃)，報經臺灣省政府以民國78年4月4日78府地四字第37136號函核准徵收，交由彰化縣政府以78年5月9日彰府地權字第14890號公告。嗣訴外人張介一、蘇陳香蘭、蔡添水及游錫義、吳德洲、王吉成、魏震謙、謝錦聰、曾林阿絹、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王錦鐘、王聰明、王聰文、王木昆、王武雄、謝耿輝、謝英彰、謝見賢等20人於91年8月15日及92年5月13日以本案需用土地人未於核准計畫期限內依徵收計畫使用，向彰化縣政府申請照原徵收價額收回被徵收土地。經彰化縣政府於92年1月16日派員實地會勘後，以本案已依計畫實施，與土地法第219條及都市計畫法第83條規定不符，報經被上訴人以93年3月23日台內地字第0930005198號函復同意不予發還（下稱原處分）。彰化縣政府遂據以93年3月29日府地權字第0930054898號函復上開人等。渠等及訴外人林素真、萬金與蔡趙治、蔡財金、蔡財發、蔡財福（均係土地所有權人蔡添水之繼承人）、曾良美、曾魁臺（與曾林阿絹均係土地所有權人曾冠邦之繼承人）、吳惠美、吳德清、吳德成、吳德樹、吳阿純(與吳德洲均係土地所有權人吳長楙之繼承人)、楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等人不服，提起訴願，經訴願決定「關於張介一、林素貞、萬金、楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟部分訴願不受理，其餘部分訴願駁回。」上開人等不服，遂提起行政訴訟，並經楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟、吳德洲、吳惠美、吳德清、吳德成、吳德樹、吳阿純、魏震謙、謝錦聰、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王聰明、王聰文、王錦鐘、王木昆、王武雄、蔡趙治、謝耿輝、謝英彰、謝見賢、蔡財金、蔡財福、蔡財發、王吉成等32人依法選定游錫義為當事人，經原審法院於94年7月7日以94年度訴字第64號判決駁回其訴，游錫義不服，提起上訴，經本院96年度判字第268號判決「原判決關於駁回上訴人對被上訴人內政部之訴部分，其中除選定人楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等五人外廢棄，發回臺中高等行政法院更為審理。其餘上訴駁回」，發回原審審理部分，因原選定當事人游錫義已於95年5月17日死亡，吳德洲、吳惠美、吳德清、吳德成、吳德樹、吳阿純、魏震謙、謝錦聰、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王聰明、王聰文、王錦鐘、王木昆、王武雄、蔡趙治、謝耿輝、謝英彰、謝見賢、蔡財金、蔡財福、蔡財發、王吉成、蕭詠之（即游錫義之繼承人）等28人依法選定謝錦聰為當事人。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於90年12月底（本案徵收使用期限為自77年12月起至90年12月止），原核准興辦事業之期限內，並未開始使用系爭用地，所置辯之各開興辦項目，如81年補助鑑界、設施簡易圍籬；84年整地、開闢槌球場，長達5年；89年改交泰和國小，少數費用補助辦理設校之前置作業云云，均與原核准之興辦事業之目的不符，其主體工程動工係92年9月方開始使用，已逾原核准之期限，且在上訴人91年8月15日申請照原徵收價額收回之意思表示之後。依都市計畫法第83條第2項、土地徵收條例第9條第4項規定，被上訴人所稱之任何處置措施，應屬不依照核准計畫期限使用之情形。㈡本件所謂鑑界、填土、整地與圍籬等工程，均僅屬一般前置作業，與本院68年判字第52號判例之情形顯不相同，更和原徵收目的之校舍工程相去甚遠，且當中更移作彰化縣槌球委員會整地、開闢槌球場之用，顯與司法院釋字第236號解釋之「所謂『不依核准計畫使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。」意旨有違，是故本件不能適用上開判例、函釋。㈢上訴人等因土地被強制徵收，嗣因法律明文規定（土地法第219條、都市計畫法第83條參照）而取得行使買回權之依據，自無雙方意思表示合致可言，又該法條係國家防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准、或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性，因而特為原所有權人保留收回權（司法院釋字第534號解釋暨理由書參照），性質上應屬法律規定之形成權，參加人所提之民法第380條規定於本案應無適用餘地，亦無類推適用之前提基礎存在可言。是以上訴人聲請買回後被上訴人已無權占有使用土地，自應成立公法上之不當得利。㈣參加人倒果為因，先推定被上訴人可類推適用民法第425條之1之規定而主張具有租賃關係存在，進而否定其違法或無損於公益，枉顧人民依法所得行使買回權之法律明文規範依據，且本案顯係行政機關單方行政處分與法律規定所造成之建物與土地各異情形，與民法第425條之1規定之情形顯有不同，上訴人買回權之行使尚須經原核准機關核准，二者之間並不具備類推適用之前提存在。㈤依代管學校彰安國中93年1月8日安雄總字第0930000053號函所載：「一、本校於83.06.11完成鑑界工作，雖於84年5月31日辦理圍籬工程設計徵圖，但因部分土地權狀未能取得，故圍籬工程無法進行。」及彰化縣泰和國小90年1月8日91彰泰國字第910050號函所載：「一、本校代管文小三學校用地，辦理簡易圍籬工程，經3次公開取得報價單，仍流標．．．二、文小三周長約590公尺，東、南緊臨道路，北臨金馬公園，西側有一條未開闢的計畫道路．．．廠商反應編列的經費新台幣參拾壹萬元(教育部補助)，不敷成本。」，顯見該簡易圍籬工程係因部分土地權狀未能取得及所編列預算過低，不敷廠商營運成本所致，與土地所有權人無關。又被上訴人自78年起遲至84年均仍未完成簡易圍籬工程之發包，更無籃球場或學校操場等日後學校所必備相關設施之用，卻恣意興建屬於極少數運動人口之槌球場，直至最後使用期限屆至之90年底，仍處於簡易圍籬發包之階段，實無可歸責於地主之拒絕遷移。因此，二者個案情形與「興辦事業計畫目的」之前提本已屬不同，參加人所引本院94年度判字第176號判決於本案並無適用之餘地可言。上訴人請求依照原徵收價額收回被徵收之土地，依土地徵收條例第9條第1項第1款、同條第4項、都市計畫法第83條第2項之規定，實屬合法正當。
三、被上訴人則以：㈠本件就徵收計畫書所載預定開工時間迄至目前，依時間先後以條列方式，說明參加人於本案用地之使用行為及行為之理由與目的。經參加人96年5月25日府教國字第0960104615號函復及被上訴人93年3月23日台內地字第0930005198號函原處分卷內，參加人歷次查復系爭「彰化市新設國中小文三」用地自徵收完成後辦理情形，為：⑴81年補助代管學校(彰安國中)辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬，完成鑑界及簡易圍籬工程。⑵84年期間，彰安國中基於維護管理，與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土和闢建槌球場，並供附近民眾作為休閒場地。⑶89年改由泰和國小代管，參加人並續補助代管學校新臺幣（下同）30萬元興設圍籬及整地，惟依規定辦理公開招標卻3次流標，而致無法順利完成。⑷91年補助泰和國小270萬元，完成整地、填土、清除地上物及設置圍籬工作。⑸92年度編列新設校第1期工程8千萬元、人事及開辦相關費用，並正式命名為「大成國小」，併入大成幼稚園，招收1至6年級學生，2月正式派任校長及一名主任，並由參加人代辦遴選建築師，開始進行規劃及興建工程。⑹第1期工程於92年9月發包，目前積極施工中，於93年6月底完工，於9月正式招生。．．．可見參加人自78年公告徵收完畢，即逐步規劃使用，陸續完成鑑界、填土、整地與圍籬等工作，並爭取社會資源合作闢建槌球場，已於徵收計畫使用期限依計畫逐步使用．．．。是以，參加人自徵收之始，所為之各項措施，無不以依徵收計畫使用設立學校發展教育事業為目的。㈡查需地機關是否「不依核准計畫使用」或「不實行使用」，其判斷參照司法院釋字第236號解釋「．．．土地法第219條規定『徵收私有土地後，不依核准計畫使用．．．不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其地。』所謂『不依核准計畫使用』或『不實行使用』應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之。」及依本院68年判字第52號判例意旨，土地法第219條規定之認定，應以該項徵收土地整體為準，不能按徵收前之個別原所有權之各個地區以為認定已否實行使用之準據。又徵收之土地於完成徵收法定程序後，需地機關即於呈經核准之計畫期限內，陸續辦理規劃設計及施工．．．主體工程雖尚未興建完成，惟上開工程均可認定係連續從事有關達成徵收計畫之各項工作(本院88年度判字第4131號判決參照)；徵收之土地為學校用地，先行設立運動場，係為求將來學校整體發展，同時提供社區辦理大型戶外活動及校區附近民眾休憩使用，所設置之各項設備係配合將來正式設校後而需之必要設施．．．與徵收之目的並無不符(本院87年度判字第1008號判決參照)；徵收之學校用地．．．在未設校前已設置簡易圍籬整地工程．．．已為設校做先前準備．．．不得謂為未依徵收計畫使用(本院85年度判字第3143號判決參照)。依原處分卷內之原徵收土地計畫書影本所載，「彰化市新設國中小文三」土地徵收原因係供興辦教育事業使用，該案徵收之土地，合計有24筆，面積
2.1611公頃，而所指之興辦教育事業計畫，則載為「13、興辦事業計畫概略：⑴計畫目的：為彰化市新設國中小學校用地，以發展學校教育。⑵計畫範圍．．．⑶計畫進度：預定77年12月開工，90年12月完工．．．」等語。該徵收土地計畫書內並未附具興辦事業之細部計畫或圖說，惟參諸系爭土地徵收之計畫目的，應係為配合政府實施國民教育而以發展學校教育為目標。故而，「彰化市新設國中小文三」土地徵收之時，僅有概略計畫作為國民中小學教育事業之用，細部使用計畫則留待需地機關適時依照就學人數、建設經費等狀況予以逐步規劃，且此種情狀普遍存在於全臺灣省同一時期徵收之學校用地。是以，系爭徵收土地計畫書上計畫進度欄之記載真意，顯應係指徵收土地應於預定興辦期限中，撥交作為學校用地、並擬定細部使用計畫，逐步進行符合徵收目的之使用而言，並非指任何學校工程施作完成之意，否則，以政府當時財政困難，復強為要求該時徵收之學校用地均應於一定時間完成學校教室或校舍之施作，顯即無法因應教育制度之更張。㈢從而，參加人於計畫期限內所為各項措施，應已符合於徵收計畫使用期限依計畫逐步使用之意旨，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
四、參加人則以：㈠需用土地人即參加人於系爭土地徵收後確實依核准計畫使用，參加人於系爭土地徵收後，陸續進行上揭被上訴人所列各種工作，徵收之土地係為學校用地，在未設校前辦理鑑界、拆除地上物及施設圍籬，已為設校作先前準備；再者，為求將來學校整體發展，與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土和闢建槌球場，提供校區附近民眾休憩使用，所設置之各項設備係配合將來正式設校後之必要設施，嗣後並編列設校工程預算陸續興建校舍，自不得謂未依徵收計畫使用。㈡本件徵收補償費業於84年間發放完畢，依土地法第219條規定，關於原土地所有權人即上訴人主張收回土地之期間應於90年屆滿，上訴人王吉成等人遲於91年8月15日始書具申請書表示依都市計畫法第83條第2項之規定，願照原徵收價額收回系爭土地，顯已逾越土地法主張收回之期間。又參照民法第379條第1項規定，收回權僅是一種具債之性質的買回權，被上訴人作成准予上訴人照價收回之處分，仍待上訴人提出價額後，被上訴人始負有移轉登記及交付系爭土地之義務，上訴人於系爭土地登記於其名下時方取得所有權。此種所有權取得之性質，為繼受取得，而非原始取得，自不致影響參加人依原來合法有效之徵收處分而原始取得所有權之效力。則系爭土地於登記於參加人名下時，參加人基於所有權人之地位，在系爭土地上興建教室、其他地上物，自屬所有權之行使，系爭土地上之建物或其他地上物占有土地即為有權占有，並非無權占有。次按89年5月5日施行之民法第425條之1第1項規定及最高法院91年度台上字第1919號判決意旨，為保障地上建物原來合法占有之權源，且土地上蓋有建物之事實已為上訴人所明知，自應類推適用民法第425條之1第1項之法理，推定在建物得使用之期間，上訴人與被上訴人、參加人間具有租賃關係，地上建物自無拆除之必要。則本件縱認應由上訴人買回，亦無損於公益，自無情況判決之適用等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件徵收之土地，係依據都市計畫法第48條規定所為之徵收，同法第83條規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」準此，都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土地法第219條1年之規定，而對土地法第219條其他規定之事項，並未予排除。是上訴人得否依照徵收價額收回其土地，應以需用土地人是否依照核准計畫期限開始使用為斷。又本件之土地徵收既在89年2月2日土地徵收條例公布施行前，依同條例第61條規定，本件之申請收回被徵收土地，即應依施行前之土地法第219條第1項及都市計畫法第83條之規定辦理，不適用土地徵收條例第9條規定。而土地徵收條例第9條乃關於原土地所有權人照原徵收補償費收回土地之規定，本件既不適用土地徵收條例第9條之規定，則依法律之適用原則，該法條之規定應整體不予適用，不得予以割裂部分不予適用，部分予以適用。是上訴人主張本件被徵收土地是否「開始使用」，應參照土地徵收條例第9條第4項所規定之「興辦事業之主體工程動工」為認定，自無足採。㈡判斷用地機關於徵收補償發給完竣後，有無依計畫使用土地，參酌上開司法院釋字第236號解釋、本院68年判字第52號判例意旨，應從徵收之全部土地整體觀察，就用地機關之使用行為是否與徵收目的有關。該使用行為有無接續性，在客觀上是否可從已完成之行為中，預見未完成之行為，預期將會接續進行以為斷。本件參加人於徵收土地完畢後，即委由代管學校彰安國中辦理開發，彰安國中於81年間起即積極收集被徵收土地所有權狀，以資合併為一筆並辦理鑑界，補助代管學校彰安國中辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬，並完成鑑界及部分簡易圍籬工程。84年彰安國中基於維護管理的職責，爭取社會資源，與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土，開闢槌球場，以暫供民眾作為休閒場地。89年改由泰和國小代管，被上訴人續補助代管學校31萬元興設圍籬及整地，依規定辦理公開招標卻3次流標，嗣後泰和國小乃於90年5月發函促請系爭用地範圍內之原地上戶於90年8月30日前自行拆除，並公告限期各地上戶自行拆除。期間參加人並依序以82年5月7日彰府教國字第125565號、83年4月7日83彰府教國字第75887號、83年1月20日83彰府教國字第35393號、84年4月8日84彰府教國字第59873號及84年4月14日84彰府教國字第68248號函督促代管學校辦理系爭新設國中小文三工程事宜。91年補助泰和國小270萬元，完成整地、填土、清除地上物及設置圍籬工作。92年度編列新設校第1期工程8千萬元、人事(校長及一位主任)及開辦相關費用，正式命名為「大成國小」，併入大成幼稚園，招收1至6年級學生，2月正式派任校長及一名主任，並由參加人代辦遴選建築師，開始進行規劃及興建工程。第1期工程93年6月完工，93學年度招收幼稚園8班、國小1年級4班、國小及學前特教各1班，合計14班。第2期工程於94年10月完工，94學年度招收幼稚園8班，國小1年級5班、2年級4班(原1年級)，移撥3年級、4年級各1班，國小及學前特教各1班，合計21班。第3期工程於94年7月初進行預算書審查，94年9月發包，95年9月完工，此有彰化縣政府函、彰安國中函、彰化縣辦理81年度公共設施用地建設計畫暨配合款執行計畫表、彰化縣政府83年4月12日同意預付文中小三學校用地鑑界預付款函、彰化市泰和國小函、彰化市泰和國小流標紀錄、相片等在卷足憑。從上彰化縣政府已於徵收計畫使用期限內為鑑界、填土、整地、設置圍籬等連續必要之工作，其與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土，開闢槌球場，當時雖暫供民眾作為休閒場地，其後並作為闢建大成國小籃球場之基礎等各節整體觀察，顯見彰化縣政府於核准計畫期限內所為之各項措施，均係以徵收計畫使用設立學校發展教育事業為目的，並於核准計畫期限（90年12月31日）前連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，且逐步完成，徵收機關並無不必要之徵收，尚難謂有上訴人所指未依照核准徵收之期限使用之情事，自無土地法第219條第1項及行為時都市計畫法第83條規定之情形。上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被上訴人對於彰化縣政府78年5月9日彰府地權字第14890號公告徵收之坐落於彰化縣彰化市○○○段○○○段109-37地號等如原審判決附表一之14筆土地，應作成准予原土地所有權人依原徵收價額收回之行政處分，現有地上物應由被上訴人拆除，其費用由被上訴人負擔，俱無理由，應予駁回。又本件上訴人等之土地既經彰化縣政府合法徵收，而其等申請收回被徵收土地既經駁回，則上訴人等主張其行使收回權後，被上訴人已無法律上原因而受有利益，其依公法上不當得利訴請被上訴人給付上訴人等如原審判決附表一所示之金額及法定之遲延利息，即失所據，亦應予駁回。另本件既無原處分違法而應為情況判決情形，上訴人等依行政訴訟法第199條第1項請求被上訴人賠償如原審判決附表一及附表二所載之合計總金額及法定遲延利息之備位聲明，亦無所據等由，駁回上訴人原審之訴。
六、上訴意旨復執前詞，並主張：㈠上訴人曾於原審主張，本件依據土地徵收條例第9條第4項，所謂「開始使用」既已定義為「興辦事業之主體工程開工」，則被上訴人所引用之本院68年判字第52號判例及行政院53年6月30日台（53）內字第4534號函釋之內容，顯與上開規定相衝突。原審判決對此影響判決之重要基礎，漏未斟酌，顯係判決不備理由或理由矛盾。又原審未對何謂「不依照核准計畫期限使用者」作明確定義解釋，則此是否即應回歸土地法第219條規定及與其相關之上揭判例、函釋之內容或是類推適用，亦未見原審斟酌。㈡原審判決雖否定原審法院89年度訴字第350號判決僅係個案見解，無拘束本件判決之效力，惟未否定上開判決對本院68年判字第52號判例及行政院53年6月30日台（53）內字第4534號函釋之內容，不應用以解釋都市計畫法第83條之見解。則本件所謂鑑界、填土、整地與圍籬等工程，均僅屬一般前置作業，與上揭判例之情形顯不相同，更和原徵收目的之校舍工程相去甚遠，且當中更移作彰化縣槌球委員會整地、開闢槌球場之用，顯與司法院釋字第236號解釋「應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察」之意旨有違，是故本件不能適用上開判例、函釋之規定，惟原審判決竟認定長達13年之徵收期間迄至最後期限之90年12月30日，仍因預算不足而流標之圍籬整地前置作業工程，均仍屬已依照核准計畫期限開始使用，應有違背論理與經驗法則之違背法令，並違背憲法第23條之比例原則。㈢關於被上訴人置辯已陸續完成鑑界、填土、整地與圍籬等工作，並於89年改交泰和國小代管，辦理設校之前置作業云云，上訴人既已逐項提出證據資料，論述被上訴人違誤之處，原審於此未加詳查斟酌，有所遺漏，顯有違法。㈣參照上訴人於98年6月3日上訴補充理由狀所提之照片證物，即有關坐落於彰化市○○○段○段○○○○○○○○○○號土地，由行政院農委會林務局航空測量所於89年4月所拍攝之空照圖可知，該地號土地仍屬灌木叢生，土地週遭均直接與土地相聯，未見任何圍籬或阻隔設施存在，何來整地工程、簡易圍籬之有。被上訴人與參加人所稱系爭土地已有所謂「開始使用」，顯屬虛偽不實云云。
七、本院按：㈠被上訴人之代表人原為廖了以，於上訴審程序中變更為江宜樺，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。㈡土地法第219條第1項規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業用者」。次按都市計畫法第83條第1、2項規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」依上開規定，都市計畫法第83條第1項已明文排除土地法第219條第1項第1款1年期間之限制，是以徵收計畫之開始使用，只要在呈經核准之計畫期限內辦理即可，原土地所有權人僅能於報請核准徵收機關不依照核准計畫期限使用者，始得依同條第2項規定，照徵收價額收回其土地。又都市計畫法第83條第2項規定之「不依照核准計畫期限使用」，應就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認需用土地人已按核准計畫使用徵收土地者，原土地所有權人不得聲請收回土地，非謂需用土地人就欲興辦事業之工程，於該徵收計畫所載完工日尚未全部完工，原土地所有權人即可聲請收回土地。（本院97年11月第2次庭長法官聯席會議決議參照）是以，所謂「依核准計畫使用」，係指整體而言，徵收計畫之使用，在外觀上已逐漸具體化，可從已完成之工作中，預見未完成之工作，合理預期將會接續進行而言。㈢經查，系爭土地由參加人報經臺灣省政府以78年4月4日78府地四字第37136號函核准徵收，交由參加人以78年5月9日彰府地權字第14890號公告，並依法發放補償費完竣。又依卷附土地徵收計畫書㈢計畫進度，記載：「預定77年12月開工，90年12月完工」，而參加人於系爭土地徵收完成後，至90年12月止，辦理之事項為：⒈81年補助代管學校(彰安國中)辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬，完成鑑界及簡易圍籬工程。⒉84年期間，彰安國中與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土和闢建槌球場，並供附近民眾作為休閒場地。⒊89年改由泰和國小代管，參加人並續補助代管學校30萬元興設圍籬及整地，惟依規定辦理公開招標卻3次流標，而致無法順利完成等情，為原審所確定之事實。足見參加人於本件計畫使用期限（自77年12月起至90年12月止）高達13年期間，僅從事於鑑界、填土、整地、設置圍籬，與彰化縣體育會槌球委員會施作簡易球場等行為，而鑑界、填土、整地、清除雜草係從事有關依徵收目的使用之各項準備工作；設置圍籬係防止閒雜人員入內，以維護安全而已，而與彰化縣體育會槌球委員會施作簡易球場，亦係僅供特定人員使用。因而上該準備行為，在客觀上尚難認與設置學校之徵收目的有必然之關連性，依上該說明，尚難認係「依核准計畫使用」，原判決未詳予推求認定，僅憑參加人於漫長之計畫使用期限內，祇從事鑑界、填土、整地、清除雜草、設置簡易球場等預備工作性質之行為，即認定已依設置學校之徵收目的開始使用，自有未洽。從而，上訴人主張本件有都市計畫法第83條第2項規定「不依照核准計畫期限使用」之情事，尚堪採信。㈣土地法第219條賦予人民收回被徵收土地之請求權，人民如符合法律規定，行政機關依法應准其照價收回被徵收之土地，但若被徵收之土地上已存有公共財產，收回後勢必要拆除已興建之建物，對於原本使用該公共設施之其他人民而言，顯然有所妨害，此時行使收回被徵收土地請求權，對公益可能有重大損害情事發生，參酌司法院釋字第534號解釋：「……其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額，……」意旨，課予義務訴訟應有類推適用情況判決之必要，始能就公益維護及人民財產權之保障，再做權衡。本件依參加人於原審提出之97年7月4日辯論意旨狀所載，參加人於計畫使用期限屆滿後，已編列新設校工程預算，第1期工程93年6月完工，93學年度招收幼稚園8班、國小1年級4班、國小及學前特教各1班，合計14班；第2期工程預計94年7月完工，94學年度招收幼稚園8班，國小1年級5班，2年級4班（原1年級），移撥3年級、4年級各1班，國小及學前特教各1班，合計21班；第3期工程，94年7月初進行預算書審查，預計94年9月發包，95年9月完工等情，有各相關資料附於原審卷為憑（見原審卷一，第103頁至122頁），原審法院並於97年2月29日前往系爭土地之現場履勘，勘驗結果為：「大成國小之校舍，除北側原預定興建三座籃球場，後修改為二座籃球場及一座活動中心外，其餘均依設計圖施作」，有勘驗筆錄及照片6紙為憑，足見參加人於計畫使用期限屆滿後，已完成興建校舍並供師生使用。本院斟酌上該情形，如准上訴人收回系爭土地，勢必要拆除已興建之建物，對於使用該公共設施之學校師生顯然有所妨害，而於公益有重大損害，因此，應類推適用行政訴訟法第198條第1項情況判決之規定，上訴人不得行使收回被徵收土地請求權。又上訴人既不能行使收回被徵收土地請求權，參加人或被上訴人使用系爭土地並非「無法律上之原因」，因此，自無不當得利可言。從而，上訴人先位聲明本於收回請求權及公法上不當得利之法律關係，訴請：原處分及訴願決定均撤銷；被上訴人應作成准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政處分；與被上訴人應給付上訴人依原判決附表1所載之金額及法定遲延利息，為無理由，原判決駁回上訴人此部分之訴，理由雖有未合，結論並無不同。上訴人提起上訴，求為廢棄，為無理由，應予駁回。㈤上訴人備位聲明主張被上訴人應依行政訴訟法第199條第1項之規定予以賠償如原判決附表1及附表2之金額。經查，本件有情況判決之適用，已如前述，原判決認本件無情況判決之情形，自有違誤，上訴人據以指摘，求予廢棄，為有理由，惟因被上訴人究應賠償上訴人之金額究為若干，事涉事實之調查認定，此部分既未經原審法院斟酌審認，本院尚難據卷內相關事證予以判斷，爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院詳為調查後再為妥適之判決。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項、第255條第1項、第2項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 廖 宏 明法官 侯 東 昇法官 劉 介 中法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 8 月 6 日
書記官 葛 雅 慎