最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第813號上 訴 人 元富證券股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 周黎芳被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國97年11月27日臺北高等行政法院96年度訴字第2585號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人民國（下同）88年度營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報，原列報該年度營業收入新臺幣（下同）86,020,143,054 元，營業成本82,931,605,657元、停徵之證券交易所得389,550,291元、課稅所得額1,292,114,233元及股東可扣抵稅額帳戶期末餘額201,286,178元，經被上訴人初查分別核定為86,082,081,706元、82,935,507,926元、負91,064,644元、1,828,861,387元及177,386,332元，應補稅額136,946,009元。上訴人就原核定認購權證避險部位出售損益、證券交易所得分攤交際費、職工福利、利息支出及88年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表之尚未抵繳扣繳稅款等項不服，申請復查，經被上訴人以95年12月19日財北國稅法字第0950246147號復查決定書駁回（下稱原處分），提起訴願，復遭財政部決定駁回，上訴人就認購權證避險部位出售損益、證券交易所得分攤交際費、職工福利、利息支出等4項仍不服，遂循序提起本件行政訴訟。嗣就利息支出部分在原審法院與被上訴人達成和解（出售有價證券收入應分攤利息支出72,704,402元，變更核定為53,459,119元），並撤回交際費及職工福利限額計算部分之訴。
二、上訴人起訴主張：認購權證避險部位出售損益部分，依財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋，發行認購權證所產生之履約及避險損益免稅，違反實質課稅原則，就發行認購權證所產生之履約及避險損益應回歸所得稅法第24條第1項所揭櫫之「成本收入配合原則」辦理，此由證券商會計制度關於發行認購（售）權證損益之會計事務處理方式，亦得驗證本案認購（售）權證避險部位出售損失屬於整體損益之一部分，稅務處理亦須一致，始符實質課稅原則。被上訴人執意主張履約及避險損益應適用所得稅法第4條之1之規定，未斟酌本案於實質課稅原則之適用，與該法第4條之1之立法意旨、司法院釋字第385號解釋意旨有違，亦與立法院於96年6月14日三讀通過之所得稅法第24條之1的立法意旨相悖等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於認購權證避險部位證券交易損失部分。
三、被上訴人則以：本件系爭認購權證業經財政部86年5月23日以（86）台財證㈤第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券。又財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。司法院釋字第493號解釋，針對所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則等語置辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「（第1項）本要點所稱認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。（第2項）認購（售）權證之標的證券，以上市股票或其組合為限。」行為時發行人申請發行認購（售）權證處理要點第3點定有明文。而「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」復為行為時證券交易法第6條第1項著有規定。系爭認購權證固經財政部核定為其他有價證券，且以86年5月23日（86）台財證（5）第03037號公告在案，惟認購權證之「發行」既在於使持有人於履約期間內或特定到期日，取得按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之權利，則財政部上述86年12月1日台財稅第000000000號函釋認證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，而屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款，核屬適法有據，先此敘明。（二）次按「發行人申請發行認購（售）權證之資格認可者，如有下列情形之一，本會得不予認可：…11.發行人無適當之風險管理措施者。…」、「發行人經本會核准其上市契約後，於認購（售）權證上市買賣前，經發現或經交易所函報其有要點八各款所訂情事之一者，得撤銷其核准。」行為時發行人申請發行認購（售）權證處理要點第8點第11款、第11點分別著有規定（前財政部證券暨期貨管理委員會於86年5月31日發布，89年11月3日廢止；另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」代之，惟必須避險之精神一致）。又「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：…7.預定之風險沖銷策略。…」、「發行人有下列各款情事之一者，本公司得不予同意其資格之認可或報請主管機關撤銷其資格之認可：……11.發行人無適當之風險管理措施者。…」行為時「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第5款第7目、第8條11款亦著有規定。依上述處理要點及審查準則規定，發行認購權證之證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失。（三）查財政部依行為時所得稅法第4條之1規定，業以上揭財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；此觀司法院釋字第493號解釋肯認所得稅法第4條之1證券交易免稅所得，並無排除收入成本配合原則之適用益明。核證券商對認購權證標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，乃其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用；由行為時所得稅法施行細則第31條規定亦可知，個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘許將避險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應稅之認購權證權利金所得，是財政部上開86年12月1日台財稅第000000000號函釋依所得稅法第4條之1規定，未准證券商減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4條之1規定意旨，並無違上開司法院解釋所揭示之實質課稅之公平原則或割裂適用不同法律之情形。（四）再按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。是縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除；所得稅法第4條之1既已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中扣除，如獨對系爭認購權證發行者為特別待遇，反有違平等原則。故所得稅法第4條之1相較同法第24條規定，乃屬應優先適用之特別規定，據此適用所得稅法第4條之1有關證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除規定，所生發行認購權證不得減除避險證券交易損失之結果，自不得再執所得稅法第24條之規定，遽為上述財政部86年12月1日函釋違法之論據。是財政部上述86年12月1日函釋核與所得稅法立法意旨及法律保留原則均屬無違，所屬稽徵機關辦理相關案件自得援用。上訴人主張財務會計對於證券商發行認購權證發生避險部分出售損失列為認購權證損益整體之一部分，稅務處理亦須一致，始符實質課稅原則，財政部86年12月1日台財稅第000000000號函釋，發行認購權證所產生之履約及避險損益免稅有違實質課稅原則云云，乃係其一己主觀之見解，尚無可採。（五）如前所述，系爭認購權證業經財政部86年5月23日以（86）台財證（5）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，又依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。從而，被上訴人依所得稅法第4條之1及上述財政部86年12月1日函釋規定，將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益如上述，要屬適法有據。上訴人主張被上訴人就本案適用所得稅法第4條之1之規定，未斟酌實質課稅原則之適用，與該法第4條之1之立法意旨、司法院釋字第385號解釋意旨有違，亦與立法院於96年6月14日三讀通過之所得稅法第24條之1的立法意旨相悖云云，仍係其主觀法律見解，尚無足取。綜上所述，上訴人之主張均無可採。被上訴人否准系爭認購權證所產生之避險損失自權利金收入項下減除，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤等由，資為其判斷之論據，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：（一）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」、「自中華民國79年年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」行為時所得稅法第24條第1項、第4條之1分別定有明文。又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：1.財政部86年5月23日86台財證（5）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。
2.認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。3.至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。．．．」復分別經財政部86年7月31日台財稅第000000000號函及86年12月1日台財稅第000000000號函釋示在案。（二）查發行認購（售）權證不屬於證券交易行為，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經上引財政部於86年5月23日以（86）台財證（5）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。上開財政部86年12月11日函釋意旨符合所得稅法第4條之1規定之收入與成本費用配合原則，自應予以適用。
本件被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，於法並無不合。另依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商發行權證應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認列，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人主張將避險所生證券交易損失認定為認購權證之成本費用，予以減除，則侵蝕應稅之認購權證發行權利金所得等由，業經原判決剖析甚詳，於法並無不合。上訴意旨以：原判決以避險交易可能產生利得或損失即推論系爭避險損失為個別之損益，然此論理依據既非為租稅法令，亦與財務會計準則相違背等語，據以主張原判決違背營利事業所得稅查核準則(下稱查核準則)，第2條第2項規定而有判決違背法令之誤云云，依上開說明，無非係其一己歧異之法律見解，尚無足取。（三）上訴意旨復主張：原判決認縱系爭避險損失應於權利金收入項下減除，然以「法律形式」判斷，系爭避險損失仍應適用所得稅法第4條之1，全然不論系爭避險損失若適用所得稅法第4條之1是否符合其立法目的，亦未衡酌系爭避險損失之經濟實質與一般證券交易之差異，及發行認購權證收入與避險損益間存在之高度關聯性，此顯與司法院釋字第420號函釋所揭櫫之「實質課稅原則」、行為時所得稅法第24條之1及司法院釋字第493號函釋所揭櫫之「收入成本配合原則」有違乙節。經查證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商應於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，上開財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商於發行時，自得斟酌其可能發生之損失成本費用；且依其從事證券業之專業知識，亦知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得既可免稅，其因避險之證券交易損失即不得自所得額中減除，理應充分衡量其發行該認購權證之利潤與風險後，再行決定該權利金之金額，以發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依照於發行認購權證時之規定買進或賣出股票之證券交易，即主張該種證券交易係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅法上異其計算，以免違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。何況避險交易係為減少證券商發行認購權證之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，上訴人所為之避險交易損失既係因證券交易所致，而依法不能作為應稅收入之減項，且縱使發行權證之權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1對於此種情形應否作例外規定之問題，於修法以前仍應受該法條之拘束。另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能存在無成本費用或其比例甚小情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與課稅所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用，及何種支出始得作為成本費用，自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於財務會計上可認列為本件認購權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自課稅所得額中減除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，上訴人所辯，尚不足採。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2有關「認購權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1」之規定，並無溯及既往適用之規定，則被上訴人依行為時法，認上訴人因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。而上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等規定，二者範圍自非完全相同。又按收入成本費用配合原則並非不允許例外之規定，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用，或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，此於立法論及解釋論而言，均不具說服力。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，以貫徹租稅法定原則。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者給予特別待遇，亦有違反平等原則等由，亦經原判決詳述其得心證之理由，經核於法並無不合。是前述上訴意旨並無可採。（四）上訴意旨另以：原判決認符合證券交易形式外觀者，即應適用所得稅法第4條之1，然觀諸庫藏股票交易，雖符合證券交易之形式外觀，卻因其與一般證券交易之性質有別，依「商業會計法」及「財務會計準則公報」等相關規定，其價差應為資本公積而非屬損益之範疇，是原判決顯有所誤解云云。惟查庫藏股股票交易係發行公司將自己股票出售予他人，與一般證券交易將他人股票為交易流通之情形不同，上訴人亦不否認二者性質不同，足見其交易形式外觀已有不同，上訴意旨謂庫藏股票交易具有證券交易形式外觀，已嫌速斷。況收入成本費用配合原則並非不允許例外之規定，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用，或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，已詳如前述，而庫藏股票交易縱有特別認定，仍不影響本案之見解。是以上訴意旨上開主張即無可採。（五）上訴意旨又以：其於原審主張系爭認購權證損益中「發行金額」中應不包含未能出售自行持有而未向投資人收取之權利金37,913,500元，另外，系爭認購權證損益中「認購權證逾期失效利益」177,350元係屬認購權證履約及避險損益一部分，被上訴人於計算系爭避險損失時，漏未將上開部分一併考量，即與法有違，原判決就上訴人上開主張未有任何論述，顯有判決不備理由之誤等語。經查，上開部分主張上訴人未於復查程序中爭議，因我國稅務訴訟採爭點主義，上開爭點既未經復查程序，如再於訴訟程序中加以主張，即難認為合法。況按臺灣證券交易股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7點第1項規定「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：1.本公司出具同意其認購(售)權證發行計畫之文件後，發行人應將認購(售)權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日前，檢送認購(售)權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣。故自留額度屬於「發行總金額」之一部，本件上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，即由上訴人認購自留。對自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。次查，依證交所認購(售)權證上市審查準則(權證上市審查準則)第10條第2項第3款所定「發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20%」之規定可知，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。是上訴人此項主張，亦難認有理。雖原判決疏未就上訴人此項主張加以指駁，惟因與判決結果不生影響，尚難遽認原判決有理由不備之違法。（六）綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 侯 東 昇法官 劉 介 中法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 彭 秀 玲