最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第833號上 訴 人 新竹市商業會兼 代表 人 乙○○上 訴 人 丙○○
丁○○戊○○共 同訴訟代理人 葉天昱律師被 上訴 人 新竹市政府代 表 人 己○○上列當事人間人民團體法事件，上訴人對於中華民國97年11月19日臺北高等行政法院97年度訴字第1241號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人新竹市商業會之訴及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○之上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○負擔。
理 由
一、（一）上訴人乙○○為上訴人新竹市商業會第8屆理事長，該屆理監事任期於民國96年7月15日屆滿，原定於96年6月18日召開第9屆第1次會員代表大會改選理監事，惟因會員代表資格疑義，理事彼此間意見分歧未能成會，以致無法召開會員代表大會辦理改選，上訴人新竹市商業會乃以會員代表資格疑義尚待釐清為由，向被上訴人申請延期召開，經被上訴人以96年7月2日府社行字第0960065564號函同意延期改選，惟以不超過第8屆理、監事任期屆滿後3個月為限。嗣於限期改選期間，上訴人新竹市商業會認部分理監事廢弛職務已視同辭職而予解任，且因其會議決議數度因不合法而為被上訴人撤銷，故於96年9月17日向被上訴人函報，為順利召開第9屆第1次會員代表大會，將於96年10月1日召開96年度第8屆第1次臨時會員代表大會，補選第8屆缺額理監事，惟經被上訴人分別以96年9月26日府社行字第0960098953號函及96年10月2日府社行字第0960100558號函說明，因第8屆理監事任期業已於96年7月15日屆滿，依法不得辦理補選，所報連署召開第8屆第1次臨時會員代表大會，辦理補選理監事，於法不合，礙難同意備查。嗣上訴人新竹市商業會雖於96年10月2日函報96年第8屆第1次臨時會員代表大會會議紀錄，惟經被上訴人以96年10月5日府社行字第0960103956號函回覆，系爭會議有關選舉第8屆缺額理監事，業於前函覆第8屆理監事任期已屆滿，依法不得進行補選而不予備查在案，故有關該缺額理監事補選之決議，依法無效，不予核備。上訴人新竹市商業會因改選期限屆滿仍未完成改選，被上訴人乃依人民團體法第58條規定，以96年10月15日府社行字第0960107777號函（下稱原處分二）通知上訴人新竹市商業會限期整理並遴選成員組織整理小組於96年10月16日起3個月內完成整理工作。惟被上訴人因未依法於事前請上級機關內政部核准，至96年11月21日始由內政部以內授中社字第0960018017號函同意核備。嗣該會整理小組於96年12月1日召開第9屆第1次會員代表大會並選出理事長黃全財等理監事及候補理監事，並經被上訴人96年12月12日以府社行字第0960130431號函同意備查；而上訴人乙○○亦經會員代表五分之一以上連署，同於96年12月1日召開第8屆第2次臨時代表大會、第9屆第1次會員代表大會並選出理事長即上訴人乙○○、理事丙○○、丁○○、監事戊○○等理監事及候補理監事。（二）上訴人新竹市商業會於96年6月2日召開第8屆第4次臨時理事會議，審查茶業商業同業公會等6個公會入會資格、第9屆直屬會員代表入會資格及公會會員代表資格，並作成會議決議函報被上訴人。經被上訴人審查後，認會中因有出席理事撤簽離席，上訴人新竹市商業會以出席未過半數理事作成決議，違反商業團體法第32條規定，乃依同法第67條第1項規定，以96年6月8日府社行字第0960057927號函（下稱原處分一）撤銷該次會議決議。（三）上訴人乙○○為上訴人新竹市商業會第8屆理事長，且上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○皆為會員代表，並為經第8屆第2次臨時代表大會選出之第9屆理監事，其等不服原處分一、二，提起訴願分別經內政部97年4月29日台內訴字第0970030275號、97年5月6日台內訴字第0970038605號訴願決定（下稱訴願決定一、二）駁回，為此提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：(一)上訴人乙○○係新竹市商業會第8屆理事長及依96年12月1日會員代表大會選出之理事推選之第9屆理事長，決議之召集程序或決議方法並無違反法令或章程，亦無會員於決議後3個月內請求法院撤銷決議，則上訴人乙○○以新竹市商業會代表人身分提起本件訴訟應認合法。
(二)被上訴人認為理事會「審查」會員代表資格應依商業團體法第32條規定，並無法律根據，是原處分一有重大明顯之瑕疵應認無效。商業團體法為人民團體法之特別法，被上訴人即應優先適用該特別法，原處分二竟引用人民團體法，又命為「限期整理」，其未經上級主管機關核准有違商業團體法第67條第1項第5款規定，縱被上訴人已踐行報經核准之程序，惟其並未於核備後另為行政處分，況上訴人新竹市商業會改選第9屆理、監事之選舉所需之先行程序即理事會審查會員代表資格後造冊函報主管機關，因遭被上訴人之不合法要求，致無法達到被上訴人要求，被上訴人乃據以認定上訴人新竹市商業會違法，再者，原處分二欠缺先決條件即「限期改善」，並命「停止原理、監事職權」、「辦理交接」之處分違反中央法規標準法，是以，應認原處分二「具有重大明顯之瑕疵」，應為無效，並不影響上訴人乙○○依法行使其理事長之職權。(三)上訴人新竹市商業會第8屆第4次臨時理事會議「直屬會員代表入會資格」案之審查為會員代表資格之審查，而非入會資格審查，「會員代表」無「准許入會與否」之問題，至「會員代表積極資格及消極資格」之審查為理事會之職責，有提交理事會審查之必要，原處分一及訴願決定一認為理事會審查會員代表資格應依商業團體法第32條規定，並無法律根據，應予撤銷。又會員代表資格審查為理事會依商業團體法應盡之公法上義務，並非基於會員大會決議或章程規定得享之團體所賦予之權利，理事拒絕其審查義務，無異廢弛職務行為，況會員代表資格審查事項涉及一定之客觀事實或法定事實，並無得由理事依決議方法所得改變。換言之，會員代表資格審查事項，非理事會決議事項，而為應依法審查事項，無商業團體法第32條規定之適用，原處分二顯有未洽，應予撤銷。被上訴人明知上訴人新竹市商業會業據理事會一致決議召開會員代表大會改選第9屆理監事，僅部分理事杯葛拒絕審查會員代表資格致未能順利完成改選前之準備工作，僅須命整理小組「限期完成會員代表資格之審查」，即可依法續行召集會員代表大會改選第9屆理監事，惟竟遽認上訴人新竹市商業會違法，停止理監事職權顯有未洽等語，求為判決先位聲明確認原處分一、二均無效，備位聲明原處分一、二及訴願決定一、二均撤銷。
三、被上訴人則以：(一)上訴人新竹市商業會延期改選理監事期限屆滿仍未辦理改選，被上訴人即依人民團體法第58條為限期整理處分並遴選整理小組於96年10月16日起3個月內完成整理工作。嗣整理小組於96年12月27日依法召開第9屆第1次會員代表大會及理、監事會議改選理、監事及理事長，案經被上訴人於97年1月7日以府社行字第0970001318號函同意備查並核發第9屆理事長黃全財當選證明書。是黃全財方為上訴人新竹市商業會現任合法代表權人，上訴人乙○○固為上訴人新竹市商業會第8屆理事長，惟於整理期間，未向整理小組函報會員代表連署召開第9屆第1次會員代表大會之事宜，逕於96年12月1日召開會員代表大會辦理第9屆理監事改選，即為無召集權人召集之會員代表大會，自始當然不生效力，尚無民法第56條得撤銷決議之適用。上訴人乙○○以新竹市商業會代表人之身分提起行政訴訟，即非合法。(二) 上訴人新竹市商業會章程第22條規定，法定理、監事人數為28人（即理事21名、監事7名），該會於96年6月2日召開第8屆第4次臨時理事會議審查茶商業同業公會等6個公會入會資格、直屬會員代表入會資格等案件並作成會議決議函報被上訴人，經審上開會議簽到名冊理事出席人數20人（含撤簽）已過法定過半數，會議紀錄記載有反對理事撤簽離席為12名，該會仍以留置未過半理事6名作成會議決議，即與前揭規定未合。依人民團體選舉罷免辦法第5條之規定，會員代表資格無論為形式或實質之審查，須由理事們於會議中討論並經過半數達成決議，始為合法。倘非如此，該法即可明定會員代表資格之審查係屬「理事」之權責，無庸明確規定為「理事會」之權責。(三)被上訴人對上訴人新竹市商業會處以限期整理之處分，後復依商業團體法第67條第1、3項及行政程序法第114條規定函請內政部核備，經內政部同意核備在案，原處分二之程序瑕疵部分，業經內政部同意核備而補正，原處分二非為無效之行政處分。被上訴人已數次警告上訴人新竹市商業會第8屆理、監事任期業於96年7月15日屆滿，依法不得再進行補選，且應於限期3個月內儘速改選，惟其仍於第8屆理、監事任期屆滿後，強行違法補選第8屆缺額理、監事並函報被上訴人會議紀錄，業已無視法令存在。況商業團體性質特殊，於商業團體法第67條並無規定商業團體有違背法令情事，主管機關處分時應先經主管機關限期改善之要件。限期整理期間，係由整理小組完成整理任務，即召開會員代表大會，改選理、監事，從而理、監事職權當然隨即停止，自非剝奪理事之職權，故被上訴人認事用法並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審以：（一）本件起訴時，上訴人新竹市商業會之代表人為理事長黃全財，上訴人乙○○以新竹市商業會之代表人為其提起本件行政訴訟即非合法，應予駁回，另上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○，有提起確認及撤銷訴訟之法律上利益及利害關係。（二）原處分二非屬行政程序法第111條第1款至第6款所列無效之情形，縱認有上訴人所指之瑕疵存在，其瑕疵為行政命令是否牴觸法律之規定，及行政處分瑕疵之補正問題，一般人對此處分合法性之判斷，非已達均可一致認定無效之明確程度，故應認本件係屬處分得否撤銷之問題。上訴人先位聲明請求確認限期整理之處分無效，應難憑採。（三）上訴人雖主張未能改選係因部分理監事出缺，未能召開理監事會議清查會員資格，已報請被上訴人先行補選缺額理監事，然已為被上訴人函覆第8屆理監事任期已於96年7月15日屆滿，依法不得再進行補選。上訴人雖主張第8屆理監事之任期，經類推適用公司法第195條第2項之規定，可延長其執行職務至改選理監事就任時為止，惟商業團體與公司並不相同，且縱依公司法第195條第2項但書，主管機關亦得依職權限期令公司改選，屆期仍不改選，自限期屆滿時，當然解任。故商業團體之任務，既涉及公共利益，其理監事改選自不宜久懸不決，主管機關應監督運作情形適時介入處理。本件理監事任期既已屆滿，不應認其仍可繼續執行職務，如未能如期完成改選事務，而經主管機關認有妨害運作情事，自可依商業團體法第67條介入處分，是以，被上訴人就此改選爭議認有妨害公益情事，自得為該條整理之處分。有關限期整理之處分，商業團體法與人民團體法均設有規定，且其要件大致相同，故被上訴人依督導各級人民團體實施辦法第19條第2項、第20條之細節性、技術性規定，並指定整理小組限期完成整理工作，於法並無不合。被上訴人於處分前，雖未報經上級主管機關核准，然被上訴人嗣後已報請內政部核備在案，則原處分二違反程序一節，已因「應參與行政處分作成之機關已於事後參與者」而補正。上訴人備位聲明請求撤銷訴願決定二及原處分二，應無理由。（四）原處分一並無行政程序法第111條第1款至第6款所列情形，且其亦無重大明顯之瑕疵，應認本件爭議係屬行政處分之撤銷問題，上訴人先位聲明訴請確認原處分一無效部分，應無理由。（五）理監事會除執行會員大會決議之職務外，章程有關會員管理之事務，亦為其職務範圍。商業會事務之執行，取決於理事依商業團體法第32條所為之決議，因理事會係由多數理事所組成，未經決議無法形成共同之意思決定。理事會既須為會務管理，並以之作為召集會員大會之基礎資料，雖其並非認定會員權利義務之有權機關，然對於各該會員或會員代表是否符合法令或章程所定資格，及其等入會退會手續是否完備，自應依法進行審查並作成初步決定。而理事會欲形成此項決定，即應依法定之出席人數及同意人數決之，如謂審查非決議，則理事間如有不同意見，即無從形成商業會之決定內容。是以前開96年6月2日召開第8屆第4次臨時理事會議，未經出席理事過半數之同意，被上訴人依法撤銷該次會議決議，應屬有據，上訴人訴請撤銷，亦無理由。因而駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）駁回部分（上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○部分）：
1.關於原處分二：
(1)原審先位聲明訴請確認原處分二無效部分：按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．七、其他具有重大明顯瑕疵者。」行政程序法第111條第7款固定有明文；此所謂具有重大明顯瑕疵者，係指行政處分具有之瑕疵嚴重，係絕對之無效原因，無效行政處分自始、當然無效，不生治療或補正問題。惟若行政處分在程序上欠缺所必要之其他機關之協力或核准，行政處分有此等瑕疵而未經補正者，行政處分雖亦屬違法，尚非屬絕對無效之原因，並非重大明顯之瑕疵，行政處分不因之而無效，依行政程序法第114條第1項規定第5款規定「應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者」，即事後經協力或核准者，其瑕疵獲得補正。原處分二固未依商業團體法第67條報經上級主管機關核准，惟尚非無效，且事後業經補報核准（詳後述）。原判決以上訴人所主張依商業團體法第67條第2項之規定，主管機關為限期整理之原處分二，應報經上級機關核准，被上訴人未經核准之瑕疵，非屬行政程序法第111條無效之情形，係屬行政處分得否撤銷之問題為由，駁回上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○先位聲明訴請確認原處分二無效之訴，於法自無違誤。上訴意旨主張原處分二欠缺上級主管機關核准，為重大明顯之瑕疵，不生補正之法律效果云云，指摘原判決此部分違法，並非可採。
(2)原審備位聲明訴請撤銷原處分二部分：按「商業團體如有違背法令或章程、逾越權限、妨害公益情事或廢弛會務者，主管機關應為左列之處分：．．．五、整理。」商業團體法第67條第1項第5款復定有明文。商業團體之任務涉及公共利益，係公益社團，其會務之運作，如理監事改選久懸不決，致有妨害公益情事，主管機關自得衡量妨害公益情事之相關因素及得為之有效行政監督措施而為該條整理處分。經主管機關行政監督介入對商業團體為整理處分者，主要是發生對商業團體進行強制整理之法律效果，而附隨發生理事、監事職權當然停止之法律效果，此為整理處分之事物本質，如仍由原理事、監事掌理及決定會務，整理工作即無從進行。督導各級人民團體實施辦法第20條第1項前段規定「人民團體經主管機關限期整理者，其理事、監事之職權應即停止」，係重申作成限期整理處分後，所生理事、監事當然解任、職權當然停止之法律效果；同條項後段係就行政機關為執行整理處分，應指定如何之人員進行整理工作、其人數、由何人召集及應完成整理工作之期限，所為技術性、細節性規定，均無涉違反法律保留可言。而該辦法第19條規定「人民團體有下列情事之一者，主管機關得限期整理：一、年度內未依章程規定召開會員（會員代表）大會、理事會議、監事會議或經召開未能成會者。二、經主管機關通知限期改選、補選、改推，逾期未完成者。三、經主管機關依法指定召集仍未能成會者。」係就法律已規定之整理處分，對主管機關所得衡量商業團體違背法令、章程、逾越權限、妨害公益情事或廢弛會務等之情形予以例示而已，並未另創設整理處分或逾越上開法律規定。上訴意旨執詞主張原判決援引督導各級人民團體實施辦法第19條、第20條規定，為違背法令云云，要非可採。又人民團體法第58條第2款「人民團體有違反法令、章程或妨害公益情事者，主管機關得予警告、撤銷其決議、停止其業務之一部或全部，並限期令其改善；屆期未改善或情節重大者，得為左列之處分：．．．
二、限期整理。」為關於人民團體有妨害公益情事，主管機關得為限期整理處分之規定，而商業團體係人民團體中之職業團體（人民團體法第3條第1款參照），立法者亦已針對商業團體制訂商業團體法，故商業團體如有妨害公益情事，主管機關自應優先援引商業團體法第67條第1項第5款對之為整理處分。本件上訴人新竹市商業會第8屆理監事任期於96年7月15日屆滿，然因無法於任期屆滿前完成理監事改選，經被上訴人同意延長改選期限至第8屆理監事任期屆滿後3個月為限，其於延長改選期限屆滿前，無法完成理監事改選，且於延長改選期間，屢次因缺席人數過多無法舉行理監事會議，並有部分理監事解任，無法續行執行職務，又上訴人新竹市商業會有關解任理監事及補選理監事之決議，事後亦遭被上訴人撤銷，故上訴人新竹市商業會理監事會除未能依法運作，且其更陷於第8屆理監事任期、權限及解任等違法爭議，未能完成第9屆理監事改選等情，為原審依法確定之事實。足見上訴人新竹市商業會會務已無法正常運作，於延長改選期限至第8屆理監事任期屆滿後3個月，仍未能合法辦理第9屆理監事改選，確有商業團體法第67條規定妨害公益情事，為使其會務儘速運作正常，被上訴人自得為該條第5款整理之處分。是被上訴人以上訴人因改選期限已屆滿仍未完成改選，以原處分二通知上訴人新竹市商業會限期整理並遴選成員組織整理小組於96年10月16日起3個月內完成整理工作，於法並無不合。原判決詳述其得心證之理由及法律意見，並就上訴人所主張應類推適用公司法第195條第2項規定等論點何以不足採，分別予以指駁，依上開所述，核屬有據，並無上訴人所稱判決理由不備、適用法規不當或不適用法規之違法。被上訴人雖於原處分二記載援引法律依據為人民團體法第58條，未記載商業團體法第67條並報經上級主管機關核准，惟對處分內容之正確性尚無影響，且嗣另以96年10月29日府社行字第0960112882號函報請內政部核備，經內政部以96年11月21日內授中社字第0960018017號函依商業團體法第67條同意核備在案，並於訴願補充答辯理由中予以敘明，本件原處分二並無上訴人所稱欠缺上級主管機關核准及不能補正之違法，原判決亦論述甚明，上訴人據以指摘原判決違背法令，要無可取。原判決將訴願決定及原處分二均予維持，駁回上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○在原審備位聲明撤銷之訴，核無違誤。
(3)綜上所述，原判決將上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○對於原處分二先位及備位聲明之請求均予駁回，核無違誤，上訴論旨，指摘原判決此部分違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
2.關於原處分一：
(1)原審先位聲明訴請確認原處分一無效部分：上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於原審主張被上訴人以理事會「審查」會員代表資格應依商業團體法第32條規定，並無法律根據，故原處分一具有行政程序法第111條重大明顯之瑕疵，應認無效云云，原判決以原處分一為撤銷決議之處分，該處分並無行政程序法第111條各款所列之重大明顯瑕疵情形，核屬行政處分得否撤銷之問題為由，駁回上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○原審先位聲明訴請確認原處分一無效之訴，於法自無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分違法，並無理由。
(2)原審備位聲明訴請撤銷原處分一部分：按「理事會、監事會應分別舉行會議，每3個月至少舉行1次；候補理事、候補監事均得列席。」「理事會、監事會之決議，各以理事、監事過半數之出席，出席過半數之同意行之。但理事或監事之辭職，應以理事或監事過半數之出席，出席人數3分之2以上同意行之。」商業團體法第31條、第32條定有明文。理事會執行業務，自應依照法令章程及會員代表大會之決議，觀之上訴人新竹市商業會，其章程第31條、第37條規定：「理事會之職權如下：一、執行會員代表大會之決議。二、召開會員代表大會。三、執行法令及本章程所規定之任務。」「理事會開會時，由理事長擔任主席，以理事過半數之出席，出席理事過半數之同意行其決議，可否同數時，取於主席。」故理事會執行職務如須形成意思決定，應由相當人數之理事同意決定，即所謂作成「決議」，故依上開商業團體法第32條規定，應依法定之出席人數及同意人數決之，除理事之辭職應為特別決議外，通常決議係以理事過半數之出席，出席過半數之同意行之。理事會之決議如有違背法令或章程情事，主管機關依同法第67條第1項第2款規定，以商業團體有違背法令或章程，應撤銷其決議。又商業團體之會員或會員代表資格之審查，核准入會、退會及會籍取得、註銷，依法令及依章程應屬理事會之職權，此參以商業團體法第65條規定：「公司、行號停業滿1年尚未復業，經其所屬團體查明屬實者，應提經『理事會』通過，註銷其會籍，報請主管機關備查，並分送發證機關。」及商業團體法施行細則第8條、第9條、第12條、第15條分別規定：「公司、行號申請加入商業同業公會，應填具入會申請書連同登記證照影本2份，送經該公會『理事會』審查通過後准其入會，並由該公會報主管機關備查。」「公司、行號依公司法或商業登記法領得登記證照後，其登記之業務項目尚有未開始經營者，經該業務之商業同業公會『理事會』查明屬實，得決議暫緩其入會。」「公司、行號有本法第14條所定情事之一，經查明屬實者，應由『理事會』通過後註銷其會籍，並分別報請主管機關及發證之目的事業主管機關備查。其改業者亦同。」「商業同業公會查明其會員所派之會員代表，有本法第17條所列情形之一者，應提報『理事會』註銷其會員代表資格，通知其會員另派之，並報請主管機關備查。」及上訴人新竹市商業會之章程第17條、第21條亦分別規定：「會員代表經會員選派後，應檢具證明及簡歷，報經本會『理事會』審查合格．．．」「會員代表於任期內，如已離職或發生本章程第16條規定情事之一者，．．．，提經『理事會』通過後，應註銷其會員代表資格．．．」可知。是以，理事會審查會員之入會資格是否符合法令或章程規定，決定通過審查，自屬應以理事過半數之出席，出席過半數之同意行其決議。本件上訴人新竹市商業會就96年6月2日召開第8屆第4次臨時理事會議，審查茶業商業同業公會等6個公會入會資格、第9屆直屬會員代表入會資格、各公會會員代表資格時，有12名理事先行離席，上訴人新竹市商業會之理事會以出席未過半數之理事作成決議，違反商業團體法第32條規定，被上訴人依法撤銷該次會議決議，於法並無不合等情，已經原判決依調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由及法律意見，並就上訴人所主張理事會固審查會員代表資格，但無決議權之論點何以不足採，予以指駁，依上開所述，核屬有據，並無上訴人所稱違反司法院院字第1731號解釋或適用法規不當之違法。上訴意旨再執前詞以理事會依法及章程均無議決會員代表資格之權，僅係依客觀事實及法定事實審查認定會員代表資格無不符云云，加以爭執，自非可採。原判決將訴願決定及原處分一均予維持，駁回上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○在原審備位聲明撤銷之訴，核無違誤。
(3)綜上所述，原判決將上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○對於原處分一先位及備位聲明之請求均予駁回，核無違誤，上訴論旨，指摘原判決此部分違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
（二）廢棄部分（上訴人新竹市商業會部分）：按原告之訴如未由合法之代表人為訴訟行為，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，如逾期未補正，行政法院始得以裁定駁回之，為行政訴訟法第107條第1項第4款所明定。經查，本件乙○○代表上訴人新竹市商業會於97年5月16日就原處分一、原處分二在原審起訴，其時上訴人新竹市商業會代表人為理事長黃全財，並經核發當選證書，有被上訴人97年1月7日府社行字第0970001318號函附卷可按，足認乙○○並非新竹市商業會之合法代表人。以本件上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○已對原處分一、原處分二提起本件行政訴訟，原處分一、原處分二之合法性業經實質救濟，上訴意旨執詞指摘原審否認乙○○代表新竹市商業會起訴即無救濟之途可言云云，固非可採。惟上訴人新竹市商業會於原審起訴時，乙○○並非新竹市商業會之合法代表人，原審未先命補正，逕以新竹市商業會未由合法之代表人起訴，起訴不合法，予以裁定駁回，核與前揭行政訴訟法第107條第1項第4款規定不合，尚有未洽。上訴論旨求為廢棄，雖未以此指摘，但此為本院應依職權調查之事項，仍應認此部分之上訴有理由。爰將原判決此部分廢棄，發回原審法院重新調查審理。
六、據上論結，本件上訴人新竹市商業會上訴為有理由，上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 鄭 忠 仁法官 陳 鴻 斌法官 楊 惠 欽法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 郭 育 玎