最 高 行 政 法 院 判 決
99年度判字第91號上 訴 人 桃園縣政府代 表 人 甲○○被 上訴 人 龍湘雄即五樓音樂視聽舞場上列當事人間都市計畫法事件，上訴人對於中華民國97年2月29日臺北高等行政法院96年度訴字第2014號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人所屬警察局桃園分局於民國95年5月28日，在桃園縣桃園市○○路○○號5樓之1、2（位於都市計畫商業區內，下稱系爭建物）被上訴人所經營之五樓音樂視聽舞場內，查獲民眾吸食毒品，並扣得摻有第3級毒品愷他命成份香菸1支，該分局復於同年9月30日於系爭建物內查獲有民眾持有毒品（搖頭丸2顆及愷他命0.79公克），上訴人認被上訴人違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法臺灣省施行細則（下稱臺灣省施行細則）第17條第9款規定及上訴人95年4月13日府城都字第09501044101號公告「該縣都市計畫商業區土地或建築物禁止使用於販售毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所」，乃依都市計畫法第79條第1項規定，以95年10月3日府商輔字第0950294306號裁處書處被上訴人新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並勒令停止使用。嗣該分局復於同年10月14日查獲上開視聽舞場並未停止使用，上訴人認被上訴人未依規定履行停止使用系爭建物之義務，再次違反臺灣省施行細則第17條第9款規定，依都市計畫法第79條第1項規定，以95年10月14日府商輔字第0950306405號裁處書（下稱原處分）處被上訴人20萬元罰鍰，並勒令停止使用。被上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：被上訴人對於營業場所內容留持有或吸食毒品等違反公告內容而使用建物之行為，並無故意、過失可言，上訴人復無證據足資證明，而處分書中亦未記載上開事實，詎上訴人逕予裁罰，顯與法不合；況前開持有或吸食愷他命等毒品係個人之輕度違法行為，僅依社會秩序維護法裁處罰金，而被上訴人對於前開行為既無故意、過失，卻裁處罰鍰並勒令停止營業，實有違比例原則。又臺灣省施行細則未按行政程序法之規定送請行政院核備，且該細則係基於內政部所發行政命令而為公告，非依都市計畫法之授權所發布，顯已違法律保留原則及法律之授權，該細則自不生效力，且該細則第17條所規定者，均以依法可從事之行業、職業或工廠為限，僅因都市計畫之使用分區而加以限制，是以，吸食或持有毒品等違法行為，本非得合法經營之行業，然上開細則卻就前開非法行為加以規範，亦已逾越法律或行政命令之授權，該細則亦當無效。本件上訴人係依都市計畫法第79條以被上訴人已受停止使用之處分而未停止使用，予以按次連續處罰為其依據，然上訴人之前行政處分（即95年10月3日府商輔字第0950294306號裁處書）業經臺北高等行政法院96年度訴字第905號確定判決將該處分撤銷，是本件處分所據之前行政處分業遭撤銷，本件行政處分即失所附麗，所為處分即與法有違。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
三、上訴人則以：依都市計畫法第32條、第39條及第85條規定，授權直轄市政府及內政部訂定施行細則，是以臺灣省施行細則依據上開授權內容，對於臺灣省各縣市都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用項目，以負面表列之；同時為配合各縣市政府地方實際情況，該細則第17條第9款復規定允許縣市政府得以公告方式限制該縣商業區內土地及建築物之使用。上訴人依都市計畫法第79條規定，處被上訴人20萬元罰鍰，並勒令停止使用，核與比例原則相符。被上訴人既經查獲確有違反不得容留不特定他人吸食毒品或持有毒品之禁止規定之客觀事實，則主觀要件上應推定為有過失，被上訴人不能舉證證明無過失，則本件裁處應無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：㈠由訴願決定書事實欄所記載而言：上訴人所屬警察局桃園分局派員於95年10月14日赴現場臨檢，查獲被上訴人之五樓音樂視聽舞場，有民眾曾正德等人於系爭建築物內吸食毒品，並扣得搖頭丸乙顆，上訴人認被上訴人違規使用系爭建築物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反臺灣省施行細則第17條第9款規定及上訴人95年4月13日府城都字第09501044101號公告，依都市計畫法第79條第1項規定，以95年10月14日府商輔字第0950306405號裁處書處被上訴人20萬元罰鍰，並勒令停止使用。
被上訴人認為該等事實（違反公告內容而使用）並未記載於處分書內，即上訴人並非以該等事實作為本件處分所據之事實，是該等事實自與本件訟爭無關。㈡本件處分之違規事實，上訴人載明於裁處書之違法事實欄「未依規定履行停止使用該建築物之義務」，且將上開違規情事載明於裁處書之主旨內，足以認定上訴人於辯論期日所稱：本件處分之所以再勒令停止使用，是因95年10月3日受停止使用之處分，而於95年10月14日查獲（應指：未停止使用）之事實，而再為處分。足以認定裁處之事實為受停止使用之處分而未停止使用之違規，而非違反公告內容而使用之事實。㈢上訴人95年10月3日府商輔字第0950294306號裁處書，處被上訴人10萬元罰鍰，並勒令停止使用。經被上訴人提起行政救濟，原審法院另案96年度訴字第905號判決（已確定），審認按行政罰法第7條第1項之規定，須行為人出於故意或過失之行為，始予處罰，又行政罰法雖未規定故意或過失之判斷標準，但參考刑法第13條、第14條有關故意或過失之規定及相關司法實務之見解，所謂「故意」，可解為：對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；所謂「過失」，可解為：對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生。上訴人對被上訴人處以10萬元罰鍰，並勒令停止使用系爭建物，無非以被上訴人於95年5月28日違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，故認被上訴人有違反都市計畫法第35條、臺灣省施行細則第17條第9款規定及上訴人95年4月13日府城都字第09501044101號公告之行為，惟被上訴人經營之舞場乃公開營業場所，供不特定人進入消費，依法被上訴人並無任何得對相關進入舞場消費之人為搜索身體或驗尿之法律上強制處分權，自無法查知相關進入舞場消費之人是否持有或吸食毒品，且上訴人並未能證明被上訴人明知並有意提供場所供吸毒或持有毒品者使用（故意），亦未能證明被上訴人對上開違反行政法上義務之構成要件事實之發生，有按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之過失情形，而認為該處分（包含勒令停止使用）應予撤銷；該案既已判決確定，該勒令停止使用之處分自屬失其效力。再者，既勒令停止使用之處分失其效力，則被上訴人無停止使用之義務，繼續使用系爭建物亦屬於法無違。㈣綜上，本件裁處事實之基礎為被查獲「受停止使用之處分而未停止使用」，而「受停止使用之處分」業經撤銷，則被上訴人繼續使用系爭建物，於法應無違誤。上訴人仍對被上訴人處以20萬元罰鍰，並勒令停止使用系爭建物之處分，於法即有未合等由，乃將訴願決定及原處分予以撤銷。
五、本院經核原審判決並無違誤，茲再論述如下：
（一）按「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」都市計畫法第35條、第79條第1項分別定有明文。另臺灣省施行細則第17條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：…三、經營下列事業者：㈠製造爆竹或煙火類物品者。…使用機器錘之鍛冶者。…九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」。
（二）查上訴人95年10月14日府商輔字第0950306405號裁處書，其主旨載以「台端於本縣都市計畫商業區內之桃園市○○路○○號5樓之1、2經營『五樓音樂視聽舞場』，該營業場所之建築物業經本府於95年10月3日以府商輔字第0950294306號裁處書處罰鍰並勒令停止使用在案，惟經查獲台端未依規定履行停止使用該建築物之義務，爰再依都市計畫法第79條規定，處罰鍰新台幣20萬元整並勒令於文到次日起停止使用該建築物，…。」，另其說明欄第4點、理由及法令依據㈣亦載明「綜前，台端未依規定履行停止使用該建築物之義務，已違反上揭法令，爰再依都市計畫法第79條規定處罰鍰新台幣20萬元整並勒令於文到次日起停止使用該建築物。」等語，足認原處分所裁處之違規事實僅係「未依規定履行停止使用該建築物之義務」，而非「違反公告內容而使用之事實」；是上訴人主張原處分所處罰之事實應為95年10月14日查獲未依規定履行停止使用該建物之義務，及同日復查獲再次違規使用系爭建物而容留民眾吸食毒品之場所二部分云云，容有誤解，殊無足採。
（三）次按訴願法第1條前段規定「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」，可知，訴願程序所得審議者係該中央或地方機關所為之行政處分，若非該行政處分所裁處之違規事實，自不得予以審議；本件訴願決定書固於事實欄記載被上訴人於95年10月14日經查獲違規使用系爭建物而容留民眾吸食毒品之事實，惟揆之前開說明，此部分原非訴願機關所得審議，乃本件訴願機關併予審議，自有未合。從而，上訴人主張縱然訴願決定及原處分之違規事實不同，訴願決定書既已就另行查獲之違法事實部分作成訴願決定，且被上訴人亦以訴請撤銷原處分及訴願決定為其訴訟標的，則原審法院當一併審酌而為判決云云，亦難可採。其他上訴理由復就原審取捨證據、認定事實之職權行使謂為違誤，尚難認為合法之上訴理由。
（四）綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，乃判決駁回上訴人之訴於法核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 劉 介 中法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 2 月 5 日
書記官 吳 玫 瑩