最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第1792號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 桃園縣平鎮地政事務所代 表 人 范貴玉
送達代收人 柯雅美上列當事人間地上權登記事件，上訴人對於中華民國97年12月11日臺北高等行政法院97年度訴字第1960號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人上訴主張略以：原審法院言詞辯論當日上訴人係因高齡且身體不適就醫治療，乃委由上訴人之子為訴訟代理人，為原審法院不准其代為陳述，致上訴人無陳述之機會，顯失公允，復為一造辯論判決，判決即有適用行政訴訟法第218條、民事訴訟法第386條第2款不當及不適用行政訴訟法第120條第2項規定之違法。又原審法院另案96年度訴字第2859號判決與本件原審訴訟確有相牽連關係，是本件原審訴訟應以本院為前開判決上訴案件上訴判決前，准予停止訴訟，且被上訴人亦對之表示無意見，惟原審法院未依上訴人聲請准予停止訴訟，判決有不適用行政訴訟法第177條第2項規定之違法。按高雄高等行政法院91年度訴字第417號判決、最高法院83年台上字第1448號判決、最高法院80年度第2次民事庭會議意旨，本件上訴人於收到複丈成果圖後，應續行辦理地上權設定登記程序，即上訴人之權利自應自民國95年11月2日起，因被上訴人已受理上訴人之申請而進入地上權取得申請程序，被上訴人即不應准許訴外人安泰商業銀行設定地上權設定登記，原判決顯與上開判決及解釋意旨相牴觸，且有不適用行政程序法第8條、第9條之違法。依最高法院84年台上字第2385號判決意旨，系爭地上權之設定，應屬無效，被上訴人誤為准許訴外人之地上權設定，與民法第832條、第757條規定不符應予撤銷，原判決不察亦有不適用前開民法規定之判決違法。又原判決所援用本院92年度判字第81號判決與本件無涉，自無於本件適用之餘地，上訴人係本於時效取得地上權之意思而為測繪複丈之申請，與前開判決僅單獨向登記機關申請測繪複丈迥然不同，原判決認本件有土地登記規則第103條第2項、第3項規定之適用，有違論理法則等語。經核，原判決業已就符合民法第768條、第769條、第772條規定者，固得申請時效取得地上權之登記，惟按本院92年度判字第81號判決意旨，申請因時效取得地上權登記與主張時效取得地上權而申請土地複丈，為二階段行為。又按最高法院27年抗字第820號判例意旨，同筆土地不能有2個以上相同支配為內容之地上權存在，被上訴人依土地登記規則第57條第2款規定，否准上訴人之申請並無違誤，原處分雖另以上訴人未補正為由而予駁回，其真意顯係告知系爭土地既經訴外人完成地上權設定登記，基於地上權屬於用益物權之屬性，對系爭土地具有獨占性及排他性，不得再於其上辦理地上權設定登記，而命上訴人補正塗銷同一標的同一位置之地上權之判決，嗣後再依命補正而未補正為由而予駁回等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其於原審已提出而為原判決所不採之主張，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至上訴意旨固稱上訴人於原審辯論期日因身體不適而未出庭，原審竟否准再開辯論，顯有違法云云，惟查上訴人於97年11月27日原審言詞辯論期日，並未提出當日身體不適之證明而聲請延展言詞辯論，自難謂該日原審為言詞辯論為程序違法，附此敘明。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 鄭 忠 仁法官 黃 秋 鴻法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
書記官 黃 淑 櫻