最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第1865號上 訴 人 一貴五金有限公司代 表 人 甲00000000被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 許春安上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國99年4月20日高雄高等行政法院99年度訴字第61號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）查獲上訴人於民國（下同）91年3月1日至12月30日間進貨金額合計新臺幣（下同）543,782,828元，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱二資社）所開立之統一發票440張，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅27,189,141元，經通報被上訴人查證屬實，初查除追繳稅款外，並按減除91年3月1日至7月12日已逾核課期間之進貨金額100,865,967元後之進貨總額442,916,861元處5%罰鍰22,145,843元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，因未續行提起行政訴訟，全案遂告確定。嗣上訴人於98年7月1日繕具申請書，提示財政部87年7月14日台財稅第000000000號函、原審法院95年度訴字第874號判決、本院97年度裁字第271號裁定及被上訴人97年9月24日南區國稅法二字第0970044363號復查決定書等事證，主張被上訴人應依稅捐稽徵法第28條（本件不再主張）及行政程序法第128條規定撤銷系爭補徵營業稅及稅捐稽徵法罰鍰云云，案經被上訴人以98年7月24日南區國稅安南三字第0980013014號函否准其所請。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：本件被上訴人所提出之信元金屬有限公司（下稱信元公司）因已查得非實際交易對象二資社開立統一發票之實際銷售人，並同額核定該實際銷售人之違章銷貨在案，其進貨成本准按實際進貨價格核實認定而更正原核定之營利事業所得稅案。則上訴人與信元公司同為取二資社之統一發票，惟嗣後因查得實際交易對象（非二資社），被上訴人乃同額核定該實際銷售人之違章銷貨金額。參行政程序法第6條，本件上訴人與信元公司客觀之違章事實相同，而信元公司該違章事實已變更為非違章事實，且原不認定之進貨成本亦予核實認列。因此，上訴人之違章事實自應亦變更為非違章事實，所漏營業稅額亦因此而應予追減。上開事實既與行政程序法第128條之「發生新事實」相當，被上訴人自應准予重開程序並撤銷原處分。然原判決漏未斟酌上情，顯有判決適用法規不當之違背法令等語。惟：㈠按行政程序法第128條申請重開行政程序之規定，其中第1項第2款所謂之「發現新證據者」，係指於作成行政處分之時業已存在，為當事人所不知，不及提出供調查斟酌，至其後始行發見之證據者而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分，及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。㈡而上訴人主張符合行政程序法之新證據為被上訴人「98年4月23日南區國稅法一字第0980050432號函」及被上訴人所屬「安南稽徵所98年5月13日南區國稅安南一字第0980001236號函」，該等函文作成日期分別為98年4月23日及98年5月13日，尚非於本件被上訴人為系爭補徵營業稅及科處罰鍰之復查決定作成（96年10月30日南區國稅法一字第0960073442號復查決定）前，即已存在，揆諸前揭規定與說明，尚非屬行政程序法第128條所稱之新證據，已經原審依調查證據之辯論結果詳予論斷，並將其論斷得心證之理由記載在判決書中，尚無上訴人所指漏未審酌情形。㈢經核，原判決對於上訴人之指摘部分均詳予論述其不足採理由，上訴人仍執陳詞再予爭執，泛言原判決違背法令，並未具體說明原判決其違背何項法令條款，亦未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 黃 淑 玲法官 林 文 舟法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
書記官 王 史 民