最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第1966號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 丁玉雯律師被 上訴 人 財政部高雄市國稅局代 表 人 丙○○上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國99年5月31日高雄高等行政法院99年度訴字第62號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，係略以：關於系爭民國90年補徵營業稅新臺幣（下同）4,190,476元，並處以罰鍰33,523,800元該處分開單時，當時瑩聰企業有限公司（下稱瑩聰公司）登記之股東及董事早已變更為「甲○○、蔡姈燕、紀廷璜、李郭鸝、李坤明」，本應以上開人為清算人，然系爭稅單卻引用85年度之公司設立登記事項卡資料，而以「甲○○、李瑩聰、李郭鸝、李坤明、李怡峰」為清算人，自屬不需經調查即可查知之明顯重大之瑕疵。原判決不僅未記載上訴人所提主張，其理由項下，亦未記載何以不採之理由及法律上之意見，有判決理由不備之違法。又上訴人既主張甲○○根本未居住在戶籍地，原判決即應調查證據以查明本件是否有行政處分因未送達而無效之情事。然原判決就上訴人所提出之主張未於理由項下，記載不採之意見，遽謂本件送達合法，顯有理由不備之違法。另既然系爭美膚錠產品為虛偽交易，則瑩聰公司即無銷售系爭美膚錠產品給嘉族企業有限公司之事實，也無營業所得，自無逃漏營業稅之事，依加值型及非加值型營業稅法第15條第1項規定及被上訴人於臺灣高雄地方法院刑事庭作證時，就戍陽企業有限公司（下稱戍陽公司）、辰雄企業有限公司（下稱辰雄公司）賣美膚錠給瑩聰公司，以及瑩聰公司再賣給嘉族企業有限公司時，倘均是虛假交易，依照本件情形，不實的銷項大於不實的進項，其表示瑩聰公司本身沒有逃漏稅，顯見被上訴人一方面認定不實交易，一方面卻又處以瑩聰公司逃漏稅罰，顯有重大認事用法之錯誤等語，為其理由。
三、本院經查，原審綜合全辯論意旨及調查證據之結果，認以：按「公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」、「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」公司法第79條、第113條定有明文。瑩聰公司業經高雄市政府88年4月22日建二公字第05674300號函核准解散，惟未向法院呈報清算人，因無公司法第79條但書之情形，自應以該公司全體股東為清算人，而以其等為該公司之法定代理人。經查瑩聰公司於87年9月、10月間無實際交易，卻取得辰雄公司及戍陽公司所開立統一發票83,809,524元充當進項憑證，並申報扣抵87年9月、10月銷項稅額4,190,476元，案經被上訴人核定補徵營業稅4,190,476元及罰鍰33,523,800元。嗣瑩聰公司經高雄市政府以88年4月22日建二公字第05674300號函核准解散，是稅額繳款書、罰鍰繳款書均載明「納稅義務人瑩聰公司、負責人姓名甲○○、清算人：股東李瑩聰、股東李郭鵬、股東李坤明、股東原名李怡鋒（更名李泳涵）」，並依法送達上訴人甲○○，有繳款書、郵政送達回執在卷可稽，是由行政處分書上之記載，並無行政程序法第111條各款所定行政處分無效之重大明顯瑕疵要件，縱上訴人主張為屬實，而此種瑕疵則尚須經調查程序予始得判斷事實，依行政處分有效優先認定原則，此種瑕疵尚未構成同條第7款所稱「其他具有重大明顯之瑕疵」之無效原因。再依行政程序法第69條第3項規定「法定代理人、代表人或管理人有2人以上者，送達得僅向其中之一人為之。」是系爭營業稅處分及罰鍰處分既已於94年4月7日向上訴人甲○○（清算人之一且為瑩聰公司登記代表人）合法送達，並未逾核課期間，原處分縱存有瑕疵，亦屬有無違法應否撤銷之原因事實。上訴人提起本件確認行政處分無效之訴，核與行政程序法第111條之要件不符，因予判決駁回上訴人在原審之訴。
是原判決業於判決理由就本件相關爭點詳為審酌並敘明上訴人主張各節為不可採之理由，於法尚無違誤。茲核上訴人所陳上訴理由，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤，或係執其個人主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，並就原判決已論斷者，泛言未論斷。而未具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。況縱原判決雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形亦不相當。是依首揭說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 劉 介 中法官 黃 秋 鴻以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書記官 王 福 瀛