最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第1979號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 毛仁全 律師
劉純增 律師陳彥希 律師被 上訴 人 國防部聯合後勤司令部代 表 人 董翔龍訴訟代理人 陳臆如
卓俊源上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國97年9月18日臺北高等行政法院96年度訴字第2773號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。又原判決如已明確說明其適用法律之見解，並就當事人主張之法律見解，說明其不採之理由，且原判決所採見解與司法院解釋、本院判例及通說見解均無牴觸者，當事人如仍堅持其於原審主張之歧異見解作為上訴理由，即與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，要難謂為適法之上訴理由。
二、上訴人係被上訴人所屬聯勤第五地區支援指揮部（下稱五支部）管制組上校組長，民國（下同）94年間因涉足易肇生危安場所，違反國軍軍紀維護實施規定第5002條第3款第3目第7點規定，經五支部以95年9月21日陳樞字第0950006860號令（下稱95年9月21日令）核定記大過乙次予以懲罰，該年度考績評定為「丙等」，嗣經五支部及被上訴人依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款規定分別召開第一級與第二級人事評審會，上訴人均經評議為不適服現役，被上訴人乃於96年5月11日以阮禱字第0960002294號令（下稱原處分）核定上訴人不適服現役退伍，並於00年0月00日生效；嗣於96年5月22日以阮禱字第0960002524號令再次敘明原處分內容，上訴人不服前開懲罰及退伍處分提起訴願，經國防部就懲罰部分，決定訴願不受理；關於退伍部分則駁回其訴願，上訴人就退伍部分猶有未服，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
三、上訴意旨雖主張：㈠行政處分或考績評定為改變上訴人身分處分之基礎事實，就該基礎事實若非司法審查之範圍，則就改變身分之行政處分是否違法、權利是否濫用亦將無從為實質審查，原判決之認定有誤，不應單純以形式上是否改變當事者身分關係及直接影響其服公職權利為判斷標準，而應為實質審查，故原判決認定就懲罰及考績評鑑事件無審究之權，構成判決違背法令。㈡原判決認定上訴人受懲處之事由，未經查證，逕予引用，有認定事實錯誤、應調查之證據未調查之違背法令，且原審對上訴人不當限制閱覽訴訟資料，影響上訴人之訴訟權。㈢上訴人遭認定品德丙等，實乃初考官鄭國人於考績表記載上訴人違反調卷規定、使下屬不能領取休假獎金、閃避組長蓋章責任及未據實申報誤餐費等事由，但經服務單位派員調查後，已經確認上述記載不實，原審仍憑該考績表認定上訴人之品德丙等，對於已經確認不實的考評內容，為何仍可採信，原判決未記載得心證之理由，顯有判決不備理由之違法。㈣對上訴人之行政懲處由渠等監察官、保防官為調查後簽報懲處建議案，則依其職務特性及參與或主導懲處之前階段調查，對於事件本身具有相當主觀立場，其不應參與後階段之人事評審會並擔任評審委員，而非立場公正之委員會，原判決理由難以令人信服。㈤第一級與第二級人事評審會立場並不公正，臨時以開會通知單，通知少數成員與會，上訴人被強迫列席與會，違反公正、公平及正義原則，第一級與第二級人事評審會決議不合法。㈥第一級與第二級人事評審會或有立場偏頗、利害衝突、成員組織不符程序規定等情事，其所作成之評議結果即已失其適法性，不得作為核定上訴人退伍之依據。㈦原判決以臺中市警察局第四分局96年1月29日中分四行字第0960002580號函為證，認定上訴人涉足有女陪侍之場所，然該函並未蓋警察局關防，更無任何主管銜章，任何人均得以電腦打字繕印，欠缺適格機關公文之形式要件，原判決逕採為證據，未說明其得心證之理由，顯有判決不備理由之違背法令，而原判決摒棄不採上訴人提出之臺中市警察局第四分局96年4月24日中分四行字第0960010549號函，未敘明判決理由，逕行認定上訴人涉足有女陪侍之場所，作出反於事實之判斷，構成判決不備理由之違背法令等語。
四、然原判決已論明：㈠司法院釋字第491號解釋理由內例示闡明僅是界定「立場公正」意涵之一種原則性例示，非不容許機關考量特殊性質依其他方式組成立場公正之委員會，亦未指不依此例示辦理，其組成之委員會立場必然不公正。陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款所規定之不適服現役評審程序，國防部令頒之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」（下稱考核具體作法）第7條已明定，就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度，逐級召開人事評審會，並以記名投票方式，經與會人員三分之二表決通過定案，且當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人事評審會，並給予當事人陳述意見之機會，已具相當正當法律程序之要件，與上開司法院釋字第491號解釋意旨無違。㈡按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：…五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」、「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：…四、依第四款、第五款或第六款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。…」為陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、同條例施行細則第12條第1項第4款規定。本件上訴人因93年、94年間辦理廢品標售案涉犯貪污罪嫌，案經高等軍事法院高雄分院檢察署不起訴處分確定後，五支部乃就上訴人94年間與廢品標售得標廠商仁一有限公司負責人林俊宏等至臺中市警察局第四分局列管之有女陪侍營業場所續攤，涉足易肇生危安場所，違反國軍軍紀維護實施規定第5002條第3款第3目第7點規定，核定記大過乙次予以懲罰。又上訴人因辦理廢品標售期間，不當探詢廠商投標家數、公司、私下收受廠商投標標封及不假外出等違反陸海空軍懲罰法、國軍軍紀實施規定、聯勤司令部獎懲規定，經五支部核定記過1次、申誡1次，而上訴人95年度因不假外出遭記申誡1次、涉足有女陪侍之易肇生危安場所遭記大過乙次，至95年度考核評鑑「品德」項目經評定為「丙等」，考績之績等經評定為「丙等」等情，五支部乃依其組織層級特性組織人事評審會，給予上訴人陳述意見之機會，其後經與會人員三分之二表決通過上訴人不適服現役，嗣以96年4月10日陳樞字第0960002288號函檢送會議紀錄及相關資料予被上訴人，由被上訴人於96年5月2日召開第二級人事評審會會議，亦給予上訴人陳述意見之機會，其後經與會人員三分之二表決通過上訴人不適服現役，其後經被上訴人司令金乃傑上將核定後，以原處分核定上訴人不適服現役退伍，並載明上訴人不適服現役之理由通知上訴人，是本件評審程序核與前揭規定並無不合。至於國軍官兵之懲罰事件與強化考核二者目的有別，前者為對各別過犯之處分，後者則係藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等為綜合考評（陸海空軍懲罰法第1條、考核具體作法第2條規定參照），考核具體作法並未限制各單依其組織層級特性組織人事評審會議之成員資格，而各該委員係本於權責獨立考評判斷，無關乎其軍職軍階，是各該單位組織人事評審會議時以監察官與保防官、或以軍階較受考核人低者擔任人事評審會議委員，客觀上尚難認有何違反公平公正情事。㈢上訴人涉足易肇生危安場所懲罰事件調查之監察官為少校監察官杜富林，非第一級人事評審會議委員洪文瑞、林明煌少校（軍職為監察官、保防官），此外，上訴人復未舉證證明人事評審會議以軍職為監察官、保防官者及軍階較上訴人為低者擔任人事評審會議委員於行使考評權責時，究有違反公平、公正之具體事實，徒執第一級人事評審會與會委員有2位少校，其階級較上訴人為低，且委員中洪文瑞、林明煌少校為監察官與保防官，而上訴人懲罰事件即由監察官與保防官調查後簽報懲處，其結果難期公正公平云云，亦難憑採。㈣考核具體作法第6條規定係指上校級軍官考核最終考評權責（主官）主管，而非規範各單位依組織層級特性所規劃之召開第一級人事評審會會議之主官之職級，蓋因各級人事評審會會議依該考核具體作法應依組織層級特性規劃行之，少將指揮官毛國強主持五支部第一級人事評審會時固有個人意見之陳述，然上訴人不適服現役係與會委員獨立判斷記名投票經三分之二表決通過定案，非指揮官一人所得決定，是上訴人稱毛將軍於會議前已預設立場要求上訴人退伍，會議中以未經查證之言論指導其他與會委員云云，純屬主觀認知，要難憑採。㈤被上訴人於訴訟中提出之卷證資料固區分為可閱覽及不可供閱覽者，惟其所提之卷證除96年5月4日簽呈（即被上訴人召開甲○○上校「考核不適服現役退伍」第二級人事評審會會議結論案簽請上將司令核示之簽呈）外，餘與被上訴人於訴願程序答辯所提卷證相同，並經上訴人閱卷完畢，而96年5月4日簽呈亦經原審於97年9月11日言詞辯論期日當庭提示上訴人當庭閱覽稱無意見在案，是上訴人主張被上訴人單方面認定篩選隱匿訴訟資料，造成訴訟程序之不公平云云，應屬誤會。㈥上訴人稱海派酒店非有女陪侍之場所，伊遭涉足易肇生危安場所、辦理廢品標售期間，不當探詢廠商投標家數、公司、私下收受廠商投標標封、不假外出之懲罰處分及95年度考核評鑑之「品德」項目經評定為「丙等」，考績之績等經評定為「丙等」，有違公平正義及比例原則云云，惟陸海空軍現役軍人過犯之懲罰及考績評鑑，仍須依加強考核評審程序予以考核始能以不適服現役予以退伍，非一經懲罰處分及評定考績即生退伍效力，改變上訴人之身分關係及直接影響其服公職之權利，上訴人就懲罰及考績評鑑事件既不得循行政訴訟請求救濟，則其縱執詞於本件爭執，原審亦無審究之權等語，並就上訴人之主張，何以不足採，分別予以指駁甚詳。而依司法院釋字第243號、第266號及第430號解釋意旨，軍人既屬廣義之公務員，對於不足以改變其軍人身分之記大過或其他考績結果，仍不得提起行政訴訟以求救濟，原審因而對於該懲處或考績事由未加論究，自不生採用臺中市警察局第四分局96年1月29日中分四行字第0960002580號函，而摒棄不採上訴人提出之臺中市警察局第四分局96年4月24日中分四行字第0960010549號函，逕行認定懲處事實，卻未敘明其判決理由之問題；且原判決僅係依據上訴人於95年度之考績表、考核評鑑表、考績丙等辦理強化考核評審會會議紀錄、「考核不適服現役退伍」第二級評審會會議紀錄等資料，確認上訴人係因於95年間辦理廢品標售期間，不當探詢廠商投標家數、公司、私下收受廠商投標標封，以及不假外出等事由，經五支部以95年6月13日陳樞字第0950004073號令核定記過1次、申誡1次，及因於94年間涉足易肇生危安場所，經五支部以95年9月21日令核定記大過乙次，以致95年度之考核評鑑「品德」項目被評定為「丙等」，考績之績等經評定為「丙等」等事實，亦不生仍憑已經確認不實的考評內容，認定上訴人品德丙等之問題。觀諸前開上訴理由，仍執與起訴意旨略同且經原審不採之陳詞及歧異見解，就原審認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言其未論斷，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 黃 淑 玲法官 林 文 舟法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 邱 彰 德