最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第2304號上 訴 人 英屬維京群島商．銀鯨股份有限公司臺灣分公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林昇平
李佳華被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國99年6月15日臺北高等行政法院98年度再字第159號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人經檢舉涉嫌於民國87年11月至91年12月間，銷售貨物金額合計新臺幣（下同）125,353,506元，短漏開統一發票並漏報銷售額，短漏營業稅計6,267,675元；又給付租金與各合作店124,540,678元（不含稅），未依法取得憑證；另銷售貨物378,490,022元（不含稅），應開立發票與消費者，卻開立給與各合作店，未依法給與他人憑證。案經臺北市稅捐稽徵處查獲後，經被上訴人審理結果，核定上訴人逃漏營業稅計6,267,675元，除補徵所漏稅額外，並按所漏稅額處上訴人5倍之罰鍰計31,338,300元（計至百元止），另按其未依規定給予他人憑證之金額378,490,022元處5%罰鍰計18,924,501元，及按其未依規定取得他人憑證之金額124,540,678元處5%罰鍰計6,227,033元，合計處罰鍰56,489,834元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人97年8月25日財北國稅法一字第0970243586號復查決定追減營業稅476元及罰鍰12,537,179元，其餘駁回。上訴人仍表不服，循序提起行政訴訟，案經原審以98年度訴字第138號判決（下稱原確定判決）駁回其訴，上訴人對之不服提起上訴，亦經本院以98年度裁字第2607號裁定駁回其上訴而確定。上訴人猶未甘服，對原確定判決主張有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款、第14款之再審事由，向原審提起再審之訴。案經原審駁回其訴。
三、本件上訴人對於原審判決提起上訴，主張：（一）上訴人及合作店按其營業加值負擔營業稅，營業加值之5％稅率負擔應納稅額；不論系爭合約為買賣定性或租賃定性，系爭期間上訴人之營業加值均為178,524,384元，合作店之營業加值為125,343,982元，合計為303,868,366元；稅基及稅率均為租稅債權之構成要件，稅基303,868,366元 (賣給消費者最終售價為506,291,104元一上訴人對外進貨價格202,422,738元)按稅率5％計算，其負擔營業稅能力為303,868,366元x5％=15,193,419元；上訴人及合作店在系爭期間實際已繳納15,193,419元，被上訴人再補徵6,267,199元，合計21,460,618元，大於營業稅負擔能力15,193,419元，違背量能課稅原則。原審判決對於上訴人所提量能課稅原則之具體計算過程及差異，並未斟酌、敘明理由，顯有判決不備理由之違法。（二）上訴人係香港上市公司，來臺尋求銷售通路，在百貨公司設立專櫃，財政部准上訴人以百貨公司發票開立給消費者(表示財政部已仔細考量，不論用買賣或租賃方式開立發票，對國庫稅收均無影響)，基於契約自由原則，只要上訴人不破壞國家稅收，維持國家稅收之安定性，應該尊重契約雙方之認同，均不能剝奪當事人之契約自由。然而，原審判決對於上訴人所提開立發票方式之合理說明未予斟酌，顯有判決不備理由之違法。（三）本案係「合作店」未履行財政部77年4月2日台財稅第000000000號函釋(下稱77年函釋)要求之申請作為義務（協力義務），而上訴人(供應商)則自始均依法申報401表，依處罰法定主義，上訴人非應受處罰之對象，亦不能逕以故意或過失對上訴人論處，原審判決對此未加審酌，亦有違背法令等語，雖以該判決違背法令為由，惟查原審判決以：原確定判決（原審98年度訴字第138號）已於斟酌全辯論意旨後，就事實認定及證據取捨，及上訴人在原程序主張各情是否可採，於判決理由中斟酌並認定交代甚詳。上訴人在原審主張各情，僅屬法律上見解之歧異，係對原確定判決之取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原確定判決已論斷者，泛言未論斷，故原確定判決並無適用法規顯有錯誤，或發現未經斟酌之證物或得使用該證物，或就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌等事由，核與行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款、第14款之再審要件未合等由，據以駁回上訴人在原審所提再審之訴。故原審判決以上訴人所提再審意旨各節，係法律見解之歧異，尚不構成原確定判決適用法規顯有錯誤之再審要件，已對上訴人主張予以指駁，尚難謂原判決有不備理由之違背法令。是上訴意旨猶執原審判決所不採之主張，再事爭執，核其上訴理由，係就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 10 月 1 日
書記官 彭 秀 玲