最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第2330號抗 告 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 李勝琛律師
王宇晁律師上列抗告人因與相對人考選部間聲請假處分事件，對於中華民國99年7月16日臺北高等行政法院99年度全字第47號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人因與相對人考選部間考試事件，聲請假處分，經原審法院裁定略以：抗告人主張本案權利，為其得以原預期可獲許可之「外國其他有關證明文件」、「載有實習成績及格之成績單」等證明以報考，而相對人對抗告人提出報考99年第2次專門職業及技術人員高等暨普通考試醫師考試分試第2試之申請，以抗告人須繳驗於經評鑑合格並辦理臨床實作訓練之醫療機構開立之實習期滿成績及格證明，始得應考為由，通知補正，未予許可應試。是以，抗告人主張本案訴訟主觀公權利之依據，為醫師法第4條之1規定「依第2條至第4條規定，以外國學歷參加考試者，其為美國、日本、歐洲、加拿大、南非、澳洲、紐西蘭、新加坡及香港等地區或國家以外之外國學歷，應先經教育部學歷甄試通過，始得參加考試。」由其規範意旨，並對照同法第2條第1項規定：「具有下列資格之一者，得應醫師考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院醫學系、科畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。」可知，對於畢業於波蘭國內各醫學大學之抗告人申請准予參加專門職業及技術人員高等暨普通考試醫事人員醫師考試，相對人就其提出之報考資格文件是否符合法定要件中之「經實習期滿成績及格」，係對具體事實為要件之涵攝及認定問題，其具有判斷確認之權限。惟抗告人不能釋明相對人僅有一種之決定（即判斷確認其所繳驗之取自外國醫學大學之證明符合上開法定要件）為正確，而有定暫時狀態處分之必要性。又審酌抗告人因未准定暫時狀態假處分，若本案行政爭訟勝訴所生損害與相對人因定暫時狀態假處分所受公益損害，綜合衡量比較，本件尚無准予定暫時狀態假處分之必要，本件聲請為無理由，因以駁回抗告人之聲請。
三、抗告人不服，提起抗告，其意旨略謂：㈠、抗告人等報考民國99年第1次專門職業及技術人員高等考試醫師考試分試考試第一試時，相對人對抗告人等作成「准予報考99年第1次專門職業及技術人員高等考試醫師考試分試考試第一試；第一試及格者，應依行政院衛生署98年9月16日修正發布之醫師法施行細則規定，在得提供臨床實作訓練之醫療機構，於醫師指導下完成第1條之2所定之科別及週數或時數之臨床實作，並持有該醫療機構開立之實習期滿成績及格證明後，始得再應醫師考試分試考試第二試」之決定。實已對抗告人等依憲法第18條及醫師法第2條應醫師考試之權利產生限制及損害。又本件係因相對人依行政院衛生署新修訂之醫師法施行細則變更而增加原醫師法所無之考試限制，所產生法規適用妥適與否之爭議，原裁定謂本件係相對人對具體事實為要件之涵攝及認定問題，顯有誤會。㈡、原裁定顯未考量准許抗告人等暫時參加本次考試，對公益之影響，尚非無補救之途徑，惟否准抗告人等聲請暫時參加本次考試，抗告人等即已永遠喪失參加本次考試之權利，二者權衡結果，因對公益之影響已有補救之規定而對抗告人等並無任何補救之可能，自應以抗告人等考試權之保護為優先，原裁定對本件實體訴訟有無理由加以實體認定，已逾保全處分審查以程序審查為原則之範圍，於法自有未合等語。
四、本院按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。又「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」同法第299條亦有明定。惟在請求命為行政處分之課予義務訴訟情形，由於行政機關怠為行政處分或拒絕作成人民申請之行政處分，人民仍有聲請假處分以為暫時權利救濟之必要。而依上開行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之假處分，須當事人間因有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係定暫時狀態之必要者而言。聲請人請求法院作成之假處分內容，所保全者為本案權利，聲請人必須釋明本案權利存在之蓋然性較高，使法院以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，認為本案訴訟勝訴之可能性較高，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。倘必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定本案訴訟勝訴之可能性時，是否有定暫時狀態之必要，應就聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生損害與相對人因定暫時狀態假處分所生損害衡量比較以為決定，果聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生之損害非不能或難以回復，而定暫時狀態假處分之實施卻對立法目的或公共利益之完成有危害之虞，即欠缺聲請之必要。惟查本件抗告人報考99年第2次專門職業及技術人員高等暨普通考試醫師考試分試考試第2試，遭相對人以抗告人須繳驗於經評鑑合格並辦理臨床實作訓練之醫療機構開立之實習期滿成績及格證明，始得應考為由，通知補正，未予許可應試。抗告人就本件適用醫師法等法規之爭議，業已提起本案訴訟。則本件因有法規適用妥適與否之爭議，抗告人之實體訴訟亦難認顯無勝訴可能，故在抗告人透過行政救濟程序，系爭處分之本案訴訟未及釐清之際，於其憲法上保障之考試權恐有急迫之影響。且依據專門職業及技術人員考試法第23條規定「考試前發現應考人有下列各款情事之一者，取消其應考資格。考試時發現者，予以扣考。考試後榜示前發現者，不予錄取。考試訓練或學習階段發現者，撤銷其錄取資格。考試及格後發現者，由考試院撤銷其考試及格資格，並吊銷其考試及格證書。其涉及刑事責任者，移送檢察機關辦理︰一、有第8條規定情事之一者。二、冒名頂替者。三、偽造或變造應考證件者。四、自始不具備應考資格者。五、以詐術或其他不正當方法，使考試發生不正確之結果者。」是如准抗告人參加本次考試且考試及格，惟日後經本案訴訟確認抗告人不具備應考資格，仍得撤銷抗告人之錄取資格。故准許暫時參加上述考試，對公益之影響，尚非無補救之途徑，從而否准抗告人聲請暫時參加考試所生之考試權之侵害，與准許抗告人暫時參加該次考試所生公益之損害，二者權衡結果，因對公益之影響已有補救之規定，自應以抗告人考試權之保護為優先，原裁定對本件實體訴訟有無理由加以實體認定，已逾保全處分審查以程序審查為原則之範圍，且未考量准許抗告人參加此次考試，事後實體判決縱為抗告人不利判決，亦有補救途徑而不致對公益產生重大危害，遽予否准抗告人之聲請，固有不合。然因該次考試業於99年7月31日至8月2日已舉行完畢，則抗告人指摘原裁定違誤，求予廢棄，即無實益，仍應認其抗告為無理由，予以駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 10 月 1 日
書記官 王 福 瀛