最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第2497號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人臺南縣政府間聲請迴避事件，對於中華民國99年8月13日高雄高等行政法院99年度聲字第21號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定略以：行政訴訟法於民國（下同）99年1月13日修正公布，於99年5月1日施行，其中第19條第5款關於法官應自行迴避之事由，已由「曾參與該訴訟事件之前審裁判『或更審前之原裁判』者」修正為「曾參與該訴訟事件之前審裁判者」，係刪除該條款後段「曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判」等文字，足見依現行行政訴訟法第19條規定，「曾參與該訴訟事件更審前之原裁判」之法官，已不在依法應自行迴避之列。是抗告人以原審法官林勇奮曾參與原審99年度訴更一字第10號事件之更審前之原審97年度訴字第173號事件之原裁判為由，而聲請法官林勇奮迴避原審99年度訴更一字第10號事件，顯有誤會，亦與前揭行政訴訟法第19條之規定不符，其聲請自無從准許，應予駁回。
三、抗告意旨略以：現行行政訴訟法第19條第5款規定既係配合民事訴訟法第32條第7款有關法官自行迴避之事由所作之修正，即應適用最高法院92年12月2日92年第19次民事庭會議決議：「舊法施行期間內，判決既已確定，法官曾參與更審前之裁判，依當時有效法律之規定，已具備法定再審事由，當事人得據以提起再審之權利，依民事訴訟法施行法第8條規定之法意，不因嗣後新法之施行而受影響。」及92年12月16日92年第20次民事庭會議決議：「民事訴訟法第32條第7款修正前，法官曾參與更審前之裁判，依『第二審言詞辯論終結時法律之規定』，既為法官應自行迴避之原因，此項違法之事由，不因當事人於新法施行後提起上訴而受影響。」本件於97年2月26日起訴後至97年7月8日言詞辯論終結，依言詞辯論終結時法律之規定，有關法官迴避恐仍應適用87年10月28日修正公布之行政訴訟法第19條規定，而非適用現行行政訴訟法第19條規定，原裁定適用現行行政訴訟法第19條規定，而駁回抗告人之聲請，其適用法律恐有違誤。又從民事訴訟法、刑事訴訟法及行政訴訟法等法官迴避相關法規之立法歷程、原意，及從歷年司法院釋字第178號解釋文、理由書及大法官姚瑞光不同意見書、第256號解釋文及理由書、第368號大法官吳庚協同意見書、第601號解釋理由書及大法官楊仁壽、王和雄、許玉秀協同意見書、最高法院29年上字第3276號、30年抗字第103號、60年台上字第4185號等判例，就法官迴避法理與「前審」之範圍以探究，不論就曾參與該訴訟事件之前審裁判者或更審前之原裁判者，均認為法官應自行迴避，不得執行職務。縱民事訴訟法第32條至第38條於92年2月7日修正公布，惟觀諸司法院釋字第665號解釋意旨及臺灣高等法院分案實施要點第10點、最高法院刑事案件程序初步審查應辦事項第17點等規定可知，第三審法院發回更審案件採大輪迴制，凡曾參與本件裁判之庭長、法官均應迴避。且實務上民事訴訟發回更審案件，曾參與更審前之原裁判之法官原則上均迴避，俾符合司法院大法官釋憲及立法意旨。且本院99年度判字第475號發回判決並未依行政訴訟法第260條第2項規定，對本件實體部分詳予指示及闡釋，則曾參與更審前之原裁判之法官呂佳徵、蘇秋津及林勇奮難免迴護其更審前之原裁判，事實上，法官林勇奮更為審理時，未行準備程序重新調查及審問，即排定言詞辯論庭期，恐有違反公平行為原則之虞。況且，依司法院網路公開之「股別分配表」可知，原審法院目前有11名法官，抗告人聲請曾參與更審前之原裁判之法官呂佳徵、蘇秋津及林勇奮迴避，尚有8名適於執行職務之法官可續行審理，並無因法官迴避致無法官可行使審判權之情形，事實上顯無困難。是原裁定違背上揭判例、釋憲文及法條，應予廢棄等語，爰求為裁定廢棄原裁定，更為合法之裁定。
四、本院查：
(一)、按87年10月28日修正公布之行政訴訟法（下稱舊行政訴訟
法）第19條第5款規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。…」次按99年1月13日修正公布，99年5月1日施行之行政訴訟法（下稱新行政訴訟法）第19條第5款規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。…」其立法理由第2點為：「配合民事訴訟法第32條第7款有關法官自行迴避之事由，刪除本條第5款後段『或更審前之原裁判者』等文字。」再按「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」為新行政訴訟法第20條所規定。復按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。…」為92年2月7日修正公布之民事訴訟法（下稱新民事訴訟法）第33條第1項第1款所明定。經查，兩造間提供行政資訊事件，抗告人係於97年2月26日向原審法院提起行政訴訟，經原審於97年7月22日以97年度訴字第173號判決駁回。抗告人不服，提起上訴，經本院於99年5月13日以99年度判字第475號判決廢棄原判決，發回原審法院。原審法院於99年6月2日收案（即原審99年度訴更一字第10號），因行政訴訟法第19條、第20條、新民事訴訟法第33條第1項第1款係屬程序規定，依「實體從舊，程序從新」之法律適用原則，有關法官之迴避，自應適用上揭新行政訴訟法第19條、第20條、新民事訴訟法第33條第1項第1款規定。且因該新行政訴訟法第19條第5款已無「或更審前之原裁判者」等文字，則曾參與更審前之原裁判（即原審97年度訴字第173號判決）之法官呂佳徵、蘇秋津及林勇奮自無應自行迴避原審99年度訴更一字第10號事件之情形，抗告人聲請該3名法官迴避，核與新行政訴訟法第19條第5款、第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款之規定不符，原裁定駁回其聲請，於法尚無不合，應予維持。是抗告意旨求予廢棄，更為合法之裁定，難認有理由，應予駁回。
(二)、最高法院92年12月2日92年第19次民事庭會議決議及92年
12月16日92年第20次民事庭會議決議均肯認法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判，應否自行迴避，係依「該訴訟事件」當時有效法律之規定或第二審言詞辯論終結時法律之規定，準此，原審法官呂佳徵、蘇秋津及林勇奮曾參與原審99年度訴更一字第10號事件更審前之原審97年度訴字第173號判決，應否自行迴避，應依原審99年度訴更一字第10號事件當時有效法律之規定，而非依原審97年度訴字第173號事件言詞辯論終結時法律之規定，抗告人主張應依原審97年度訴字第173號事件97年7月8日言詞辯論終結時法律之規定，容有誤解，不足採信。又司法院釋字第178號解釋闡釋：「刑事訴訟法第17條第8款所稱推事曾參與『前審之裁判』，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。」第256號解釋闡釋：「…法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與『該確定終局判決』之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以一次為限。…」第368號解釋大法官吳庚協同意見書：「…因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避，對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與『該確定終局判決』之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避（下略）。…」、第601號解釋理由書敘明：「…本件聲請釋憲對象為94年度中央政府總預算案第5款『司法院主管部分』，第1項『司法院』中第1目『一般行政』『人事費』下司法人員專業加給院長、副院長、大法官部分『預算案之議決』。…大法官於本件聲請釋憲案尚不生自行迴避之問題。…」第665號解釋理由書敘明：「…系爭分案要點第10點及第43點係依法院組織法第78條、第79條第1項之規定及臺灣臺北地方法院法官會議之授權，由該法院刑事庭庭務會議，就相牽連案件有無合併審理必要之併案事務，事先所訂定之一般抽象規範，依其規定併案與否之程序，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業之情形，屬合理及必要之補充規範，故與憲法第16條保障人民訴訟權及第80條法官依據法律獨立審判之意旨，尚無違背。…」而最高法院29年上字第3276號判例意旨：「刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與『前審之裁判』應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言。…」30年抗字第103號判例意旨：「民事訴訟法第32條第7款所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。」60年台上字第4185號判例意旨：「民事訴訟法第32條第7款所謂推事曾參與該訴訟事件之『前審裁判』者，關於推事曾就該訴訟事件有關之刑事案件參與裁判，不包括在內。」均核與本件案情有別，尚難援引據為指摘原裁定有不適用法律或適用不當之違法情事。是抗告人主張原裁定違背上揭判例、釋憲文及法條，應予廢棄云云，容有誤會，委無可採。至於抗告人主張本院99年度判字第475號發回判決並未依行政訴訟法第260條第2項規定，對本件實體部分詳予指示及闡釋，及法官林勇奮更為審理時，未行準備程序重新調查及審問，即排定言詞辯論庭期，恐有違反公平原則之虞乙節，核屬本案實體及訴訟程序進行問題，併此敘明。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 國 成法官 吳 東 都法官 吳 慧 娟法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 10 月 22 日
書記官 莊 俊 亨