最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第2562號抗 告 人 高雄市政府工務局養護工程處代 表 人 甲○○訴訟代理人 洪國欽 律師
蔡秋聰 律師上列抗告人因與相對人壹號船渠有限公司間促進民間參與公共建設法事件，對於中華民國99年8月5日高雄高等行政法院99年度訴字第141號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定以：抗告人於民國96年10月3日依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及「徵求民間參與整建暨營運哨船頭公園案申請須知」之規定，公告徵求民間參與哨船頭公園整建暨營運，經甄審委員會審核評定後，訴外人冠易企業有限公司（下稱冠易公司）獲選為最優申請人，並由該公司出資設立相對人公司，與抗告人簽訂「民間參與哨船頭公園整建暨營運契約」（下稱系爭契約），而為哨船頭公園之整建及營運。嗣於營運過程中，相對人因有多項履約缺失，且遲未繳納98年度之定額權利金，抗告人多次通知催告其改善並依約繳納履約保證金，相對人仍拒不給付，抗告人乃於98年6月25日終止兩造契約。查本件兩造契約依促參法第12條第1項規定及其立法理由，透過文義解釋已足認立法者將之定性為私法契約，自無再依體系解釋為公法行政契約之餘地。是抗告人舉臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定及94年度訴字第752號判決，尚與本件不同，且屬個案，並無拘束原審法院之效力。另參本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議可知，關於政府採購法中廠商與機關間有關招標、審標、決標之爭議，認屬公法上爭議，應由行政法院審判，惟關於履約問題所生之爭議，仍認屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權。是縱依本院93年度判字第134號判決意旨就關於訂定契約前之甄選廠商之招標、決標爭議固應準用政府採購法規定，並得提起行政訴訟，然本件抗告人係依兩造訂定之民間參與哨船頭公園整建暨營運契約之規定，認相對人履約缺失未改善等情，請求相對人給付懲罰性違約金及定額權利金計7,726,389元及法定遲延利息，顯係屬履約爭議，自屬私權爭執，而應適用民事訴訟法之規定，由民事法院審判，行政法院並無受理訴訟權限，自應將本件移送於管轄之臺灣高雄地方法院。
三、抗告意旨略謂：促參法89年2月9日公布施行當時，行政程序法尚未施行（90年1月1日施行），行政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有明文，無從準用（促參法誤規定為適用），是以促參法第12條第1項所定，適用民事法相關規定，係當時法制下不得不然之結果。況且投資契約準用民事法相關規定之法條，並不當然即應判斷為私法契約，此從行政程序法第149條規定：行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。至於立法理由，僅係解釋法律方法之一，但依促參法成立之投資契約具有強烈公權力與特許之內容本質，立法理由率斷為民事契約，顯非妥適，自應排除此一法律解釋方法（臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定參照），原裁定所憑理由，應非可採等語。
四、本院按：
(一)本件兩造爭執點係關於抗告人與相對人間簽訂之系爭契約之公私法性質，引發因該契約之履約所生爭議，究應由民事法院或行政法院受理審判之問題。其既係關於系爭契約之公私法性質，自應就形成抗告人與相對人間發生權利義務關係之系爭契約內容定之。查依照系爭契約名稱及其內容，可知抗告人與相對人間主要之權利義務是抗告人提供哨船頭公園之土地及其上建物、公共設施，由相對人整建後營運(供第三人使用公園而收費)，並支付抗告人一定之金錢(權利金)，並不涉及任何公權力之行使，其他契約約定亦與公權力之行使無關，甚至相對人係自行依法取得與整建工作相關之各項執照及許可(見系爭契約書6.5.1)，抗告人並未因該契約負有作成公權力行為之義務。而行政主體或行政機關提供公園供人民使用，以增進人民福祉，係屬給付行政之一環，其可選擇以公法方式或私法方式為之。本件抗告人既與相對人簽訂系爭契約，由相對人營運哨船頭公園，顯然抗告人係選擇以私法方式實施此項給付行政，則其為達成私法方式之給付行政目的，而將哨船頭公園之土地及其上建物、公共設施，有償交予相對人整建後營運，亦屬私法契約，其主要契約內容性質上應類於屬私法性質之行政機關代表國庫出租公有財產(司法院釋字第448號解釋參照)。
(二)促參法第52條第1項：「民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約得為下列處理，並以書面通知民間機構：一、要求定期改善。二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但主辦機關依第三項規定同意融資機構、保證人或其指定之其他機構接管者，不在此限。三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。」係規定「主辦機關『依投資契約』得為下列處理，……」，必須投資契約有所約定，主辦機關因而享有所約定之權利(系爭契約於16.3、16.4及16.5為約定)，主辦機關並非因促參法第52條第1項之規定，即當然享有該規定所定之權利，其非屬單方變更契約內容之機制，此與行政程序法第146條之行政契約一造之行政機關，或第147條第1項行政契約當事人因情事變更，不經雙方約定，依據該規定即單方享有調整或終止契約之權利之情形不同。又促參法第53條第1項：「公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。」係法律賦與中央目的事業主管機關之權限，非契約當事人之權限。至促參法第53條第2項所規定主辦機關之強制接管，係法律直接賦予主辦機關之權利，亦非契約關係所生之權利。何況促參法第12條第1項：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」其立法理由尚謂：「本條明定投資契約屬民事契約之性質」。是以不能以促參法第52條及第53條與行政程序法第146條及第147條之契約調整機制相當，認依促參法訂定之投資契約為行政契約。抗告人於原審主張主辦機關依促參法辦理招商及甄審並選出最優申請人後，與之簽訂之投資契約，乃屬行政契約之性質云云，並不可採。
(三)系爭契約既為私法契約，抗告人向原審法院起訴，原審法院無受理權限，應由民事法院審判。原審法院認其無受理權限而裁定移轉予管轄之臺灣高雄地方法院，理由雖略有不同，結論相同，應予維持。抗告意旨求予廢棄原裁定，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 張 瓊 文法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
書記官 郭 育 玎