最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第2941號上 訴 人 張昭榮訴訟代理人 高進棖 律師被 上訴 人 行政院農業委員會代 表 人 陳武雄上列當事人間採取土石事件，上訴人對於中華民國99年7月28日臺北高等行政法院99年度訴字第1055號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件被上訴人依土石採取法第33條第1項規定，前於民國94年12月23日以農授林務字第0941701545號函向經濟部申請劃定雲林縣枕頭山一帶為土石禁採區。經經濟部於同日以經授務字第09420123440號公告，劃定雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山土石禁採區，面積588公頃20公畝45平方公尺，禁採區內禁止採取土石，並禁止土石採取許可。其後，被上訴人以95年9月12日農林務字第0951701060號及同年月28日農授林務字第0950153398號函向經濟部提出修正建議及修正範圍圖等資料，業經經濟部以95年11月6日經務字第09500630990號公告(下稱95年11月6日公告)略以：「主旨：修正『雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山土石禁採區』範圍，修正後面積394公頃12公畝84平方公尺……公告事項：禁採區內禁止採取土石，並禁止土石採取許可。」同日並以經務字第09500630991號函(下稱96年11月6日)函廢止該部上開94年12月23日經授務字第09420123440號之公告。嗣上訴人以其所有坐落雲林縣林內鄉○○市○○段○○○○○○○號土地，係坐落經濟部所為上開95年11月6日公告之土石禁採區內，因認經濟部逕依被上訴人上揭95年9月12日函及同年月28日函之請求，以上開公告修正雲林縣林內鄉、斗六市枕頭山內面積394公頃12公畝84平方公尺範圍為土石禁採區，未經正常法令程序過程而完成公告，係屬違法，於98年10月14日發函請被上訴人解除禁採之申請，案經被上訴人以98年10月20日農授林務字第0980165300號函覆(下稱原處分)略以：被上訴人係為公益需要及符合八色鳥分布範圍而建議劃定，經經濟部辦理公告作業，如上訴人認該公告作業未經法令程序係屬違法，應向主管機關經濟部申訴，被上訴人無權逕予解除等語。上訴人不服，提起訴願經不受理駁回後，提起行政訴訟。上訴人原聲明：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告（即被上訴人）應向經濟部申請解除該部95年11月6日經務字第09500630991號函及同日經務字第09500630991號公告。」嗣上訴人於審理中，表明係依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付訴訟，並非同法第5條之課予義務訴訟，乃更正訴之聲明為被上訴人應向經濟部申請解除該部上開95年11月6日函及公告，被上訴人雖表示不同意，惟原審認無礙於本件訴訟程序之進行，乃予准許。嗣原審以99年度訴字第1055號判決(下稱原判決)駁回，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴，上訴意旨略以：上訴人原提起撤銷之訴，請求撤銷原處分及訴願決定，並請求被上訴人對系爭土地應向經濟部申請解除禁採公告，經原審法院闡明訴訟關係，上訴人不再提起撤銷訴訟，僅提起前揭給付訴訟，其闡明權之行使即有違誤，且土石採取法第33條第1項未賦予人民請求解除之請求權，應屬立法之疏漏，基於衡平原則，縱使法未明定，依該條項之反面解釋，亦應認上訴人有請求目的事業主管機關即被上訴人申請主管機關經濟部解除禁採之權利，原判決之法律見解有誤等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，並非對原判決認不服經濟部禁採公告，應對之提起撤銷之訴，不得提起一般給付訴訟，且人民無請求目的事業主管機關申請經濟部解禁之權等為指摘，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。又上訴人提起撤銷訴訟原係不合法，原審法院行使闡明權，使上訴人更正訴之聲明，避免上訴人受訴之不合法駁回裁判，並無不當，併此敘明。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 鄭 忠 仁法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 王 福 瀛