最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第299號上 訴 人 信福營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊譜諺 律師
周威良 律師被 上訴 人 臺灣電力股份有限公司核能火力發電工程處興達施
工處代 表 人 乙○○訴訟代理人 何俊墩 律師上列當事人間採購事件，上訴人對於中華民國97年1月15日高雄高等行政法院95年度訴字第1089號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）民國94年8月11日93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷書明確記載：「第五期工程展延天數已超過相對人認定之逾期天數94.5天」、「第五期工程之工期可展延天數已超過相對人計罰其逾期違約金之天數」，原判決對此未予審酌即認定上開仲裁判斷書並未展延第五期工程之工期，有判決不備理由之違法。（二）又系爭工程頂蓋部分，因環牆尚未完成，未達開工條件，是上訴人於93年6月7日及同年月28日向被上訴人請求辦理展延工期及相關工程不計入預定進度比例，惟被上訴人遲不辦理，非可歸責上訴人。況被上訴人雖有通知開始設計，但未通知開工，故不應起算工期，原判決對此未予審酌，有判決不備理由之違法。另上訴人主張應以修正後之預定進度68.397%（即總預定
89.475%－頂蓋部分13.154%－仲裁及例假日7.924%）認定本件工程，惟原判決恝置不理，逕以89.475%為總累計預定進度計算上訴人落後比率逾越10%，顯未斟酌全辯論意旨及調查證據之結果判斷事實真偽，有判決不備理由之違法。再者原判決認定系爭工程落後進度逾10%，係以總累計預計進度
89.475%－累計實際進度61.43%－仲裁展延工期及休息例假日工程預定進度7.924%＝工程進度落後比率20.121%作為計算基礎，並未計入原判決認定被上訴人核可展延工期29日，是以，原判決有理由矛盾之違法。此外，依被上訴人所核93年3月22日版之施工總進度表，頂蓋風洞試驗、設計、材料採購、製造部分，不計工期。而系爭頂蓋工程已進行部分進度13.154%亦未自工程逾期中扣除，是本件工程實際落後進度未達10%，原判決有認定事實未依證據之違法。（三）再者，上開仲裁判斷書認定93年11月2日履約協調會議之終止契約係合意終止契約，原判決卻以其發生在刊登政府採購公報之後，未予採認93年11月2日究為單方面終止亦或合意終止契約之原因，亦未說明雙方是否具可歸責事由，即認定終止契約已實現之事實，有判決不備理由、判決理由矛盾之違法等語，為其理由。惟原判決認：（一）第五期工程展延工期之預定進度部分：依仲裁協會94年8月11日93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷，僅認定被上訴人應將已扣發之逾期違約金返還給上訴人，並未裁定展延第五期工程工期，（二）第六期及第七期工程展延工期之預定進度部分：依上開仲裁判斷，裁定展延第六期工程工期70天，及被上訴人核可展延工期29天，該展延日數中之假日及休息日均免計入工期。惟系爭工程截至93年6月底之總預定工程進度，自會因第七期工程展延工期而不同。（三）第九期至第十二期工程工期之預定進度部分：被上訴人91年4月10日通知上訴人頂蓋部分「開始設計」，上訴人不得因頂蓋工程之開始設計、備料、製造、運輸等原因耽誤安裝工程進行而提出展延工期，亦不得以下包商遲延完成設計頂蓋工程，耽誤安裝系爭頂蓋工程，而主張展延第九期至十二期頂蓋工程之工期。又上訴人於被上訴人93年11月2日終止系爭契約前、後，皆未向被上訴人請求修正頂蓋工程之預定進度，顯已放棄扣除系爭工程之頂蓋安裝第九期至第十二期工期預定進度之權利，嗣後自不得再以該事由主張應扣除。（四）系爭工程於93年6月底之工程落後進度比率，即便從寬採上訴人計算展延工期及休息、例假日的工程進度方式，而扣除展延工期及假日、休息日之工程預定進度7.924%，仍落後20.121%（總累計預定進度89.475%－累計實際進度61.924%－仲裁展延工期及休息例假日工程預定進度7.924%＝20.121%），縱依台灣省土木技師公會鑑定報告進度表計算，並從寬以上訴人之計算方式，扣除仲裁判斷第六期、第七期工程之展延工期70天、被上訴人核准展延工期及假日及休息日日數之工程進度7.924%，本件工程進度落後比率亦逾10%（總累計預定進度89.475%－累計實際進度為62.632%－7.924%＝18.191%），尚無法變更被上訴人將上訴人刊登政府採購公報之決定。（五）被上訴人於93年7月13日通知以上訴人有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，乃依政府採購法第101條第1項第10款規定，將其刊登政府採購公報，此與兩造間於93年11月2日終止契約究為單方終止或合意終止契約無涉。上訴人主張其與被上訴人合意終止契約，屬契約第23條第1項因政策變更或特殊情形需中止工作之情形，自無可歸責事由，本件不適用政府採購法第101條之規定云云，並不足取等語，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其違反論理法則及經驗法則，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至本院96年度判字第21 00號判決，與本件案情不同，上訴人予以援引，尚有誤解；另本件違法廠商刊登政府採購公報，非行政罰法所規定之行政罰，上訴意旨謂原判決違反行政罰法第1條及第7條規定，亦顯為誤解，均附此敘明。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 侯 東 昇法官 劉 介 中法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
書記官 王 史 民