最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第290號上 訴 人 南臣塑膠工業股份有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國98年10月27日高雄高等行政法院98年度訴字第365號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。又原審判決如已明確說明其適用法律之見解，並就當事人主張之法律見解，說明其不採之理由，且原判決所採見解與司法院解釋、本院判例及通說見解均無牴觸者，當事人如仍堅持其於原審主張之歧異見解作為上訴理由，即與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，要難謂為適法之上訴理由。
二、緣上訴人民國（下同）95年度營利事業所得稅結算申報，列報非營業損失及費用－利息支出新臺幣（下同）511萬6,566元，被上訴人初查，除剔除非屬95年度之費用及未檢附憑證計18萬5,983元外，另查獲上訴人88年底帳列預付購置設備款3,350萬2,227元，為上訴人向其代表人甲○○購入坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廓小段186之9及186之147地號等2筆土地（地籍重測改編為嘉義縣○○鄉○○段1489及1542地號）之預付款，嗣於92年12月31日另帳列支付系爭土地款6,924萬7,773元，合計1億275萬元，於92年12月31日帳列為土地，惟迄未移轉登記過戶，上訴人款項無償貸與股東，乃依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第97條第11款規定，按加權平均借款利率3.5%，設算利息262萬4,586元，自本期申報之利息支出項下減除，核定本期利息支出為230萬5,997元（5,116,566元－185,983元－2,624,586元）。上訴人不服，就設算利息部分申請復查，經被上訴人重新核算加權平均借款利率為3.32%，乃增加追認利息支出13萬4,979元，上訴人仍不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：行為時查核準則第36條之1第2項設算利息之規定，業經司法院釋字第650號解釋為違憲，則被上訴人援引查核準則第97條第11款規定設算利息，亦屬違憲，應不得適用，否則即為差別待遇，有違平等原則。且公司資金遭股東或他人挪用或借用，本質上乃公司治理監督問題，應由公司法令予以規範，在營所稅額沒有被短漏的可能性之下，顯然不宜由所得稅法的特別規定予以規範，否則有違不當連結禁止原則等語。然原判決已論明：營業人一方面借入款項支付利息，一方面貸出款項並不收取利息或收取利息低於所支付之利息者，則其借款實難全部認定為營業上所必要，蓋既有多餘之款項可無息或低利貸予他人，則當初即可減少借款，或將該筆款項充作營業上使用，或用以償還借款，而無另行舉債而支付利息或利差之必要，與司法院釋字第650號解釋有關查核準則第36條之1第2項規定設算收入（擬制收入）之情形並不同。系爭土地價款於訂約時，上訴人先給付定金3,350萬2,227元，並帳列預付購置設備款，嗣92年12月31日另支付上開土地款6,924萬7,773元，合計支付土地款1億275萬元，並於92年12月31日帳列為土地，惟該筆交易自訂約迄今已近9年，仍未移轉登記過戶；再以系爭土地及其上建物均為上訴人代表人甲○○所有，上訴人卻僅向其代表人甲○○購買系爭土地，其上建物（大義段496建號）則仍為甲○○所有，造成土地與建物分屬不同之所有權人，顯影響土地之利用，亦與一般交易習慣相違，更非無疑；復以上訴人既主張與訴外人甲○○間係買賣土地，則應由上訴人依約支付買賣價金予訴外人甲○○始符合買賣意旨，惟觀訴外人甲○○卻於93、94及95年度陸續償還上訴人876萬5千元、919萬8,800元及1,962萬1,131元，並沖減土地科目，有上訴人總分類帳附原處分卷可憑，是被上訴人認系爭款項係無償貸與其代表人甲○○，非土地交易款，洵屬有據等意旨，並就上訴人之主張，何以不足採，分別予以指駁甚明。至於原判決事實及理由欄於認定上訴人係無償貸予其代表人外，併載「遭挪用」核屬贅語；又原判決理由既認定上訴人一面借入款項支付利息，另一面貸出款項不收取利息，符合查核準則第97條第11款規定，卻又論述查核準則第97條第11款係同準則第36條之1的特別規定，亦屬多餘，與其結論無涉。觀諸前開上訴理由無非重述其在原審主張之歧異見解，對原審認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 侯 東 昇法官 林 文 舟法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
書記官 邱 彰 德