最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第3038號抗 告 人 王玉華訴訟代理人 張明俠 律師上列抗告人因與相對人國防部海軍司令部間眷舍事件，對於中華民國99年3月31日臺北高等行政法院98年度訴字第839號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定以：抗告人以其配偶劉百文原為海軍陸戰隊少校，民國54年間獲配海光三村23號眷舍；嗣抗告人與劉百文於59年10月間離婚，兩人於64年6月再婚，期間未曾放棄本件眷舍居住權，而分別於97年4月7日、同年月23日，以及同年7月3日向相對人申請恢復原眷戶身分，經相對人陳報國防部審查後，以97年7月23日國政眷服字第0970009323號令（下稱國防部97年7月23日令）否准抗告人所請，而由相對人以97年7月31日國海政眷字第0970002087號函（下稱相對人97年7月31日函）復抗告人，並以相對人97年9月9日國海政眷字第0970002486號函（下稱相對人97年9月9日函）教示抗告人如不服國防部上開處分函應向行政院訴願審議委員會提起訴願。惟抗告人復提出申請，經相對人以97年12月15日國海政眷字第0970003441號函(下稱相對人97年12月15日函)覆略以：抗告人前於97年4月7日申請恢復原眷戶身分案，已據國防部否准處分在案，且經相對人以97年7月31日函轉覆抗告人，並再次教示抗告人如不服國防部上開否准處分，應逕向國防部或行政院訴願審議委員會提起訴願等語。抗告人不服提起訴願，經以相對人97年12月15日函非屬行政處分而決定不受理，抗告人遂提起行政訴訟。抗告人對於國防部否准其恢復上開眷舍原眷戶身分之申請，自應於法定期間內提起訴願，並訴請撤銷國防部原否准處分並請求國防部應作成其具有上開眷舍原眷戶身分之處分，方符法定救濟之程序。惟抗告人未於法定期間內提起撤銷訴訟併課予義務訴訟以資救濟，遲至98年4月29日始提起本件確認訴訟，其起訴即有行政訴訟法第107條第1項第10款規定「起訴不合程式或不備其他要件」之情形，且不可以補正，顯非合法，應予裁定駁回。
三、抗告意旨略謂：（一）相對人97年7月31日函並非否准處分，而是釐清原眷戶身分，即或相對人97年9月9日函依其說明欄第一項所述，係依國防部總政治作戰局函轉抗告人之97年8月8日陳情書辦理，而抗告人97年8月8日陳情書亦係對主管機關就事實之說明而已，雖相對人97年9月9日函主旨載有：
「陳情恢復原眷戶身分案」字樣，但抗告人之眷戶身分既未經其明文撤銷，何來恢復？故抗告人僅就事實上之抗辯，而相對人97年9月9日函說明欄第二項有「台端陳情事項、本部說明如後」，足證其係就抗告人之97年8月8日陳情書所做之說明而已。並無如原裁定所稱「已否准抗告人恢復原眷戶身分之處分」，原裁定自有認定事實不憑證據之疏失。再者，相對人97年4月17日國海政眷字第0970001049號函，略稱：
「抗告人前於59、60年間，因子女教育需要已遷離眷舍迄今，已逾國軍眷舍業務處理作業要點，第9條第1項所規定之眷舍保留期限，違反前揭作業規定，撤銷其眷舍居住權收回眷舍」。惟迨抗告人抗辯後，其又稱「該文洵屬事實之說明，性質上屬觀念通知，更無撤銷抗告人居住權之意思表示」。該函文與原裁定所採信之相對人97年7月31日函及97年9月9日函，性質尚無甚差異，且明確記載有「撤銷居住權收回眷舍」字樣，惟其既稱「更無撤銷抗告人居住之意思表示」，足證其係屬單純之事實敘述或理由說明，雖相對人97年9月9日函指可對相對人97年7月31日函提起訴願，惟若該文純係觀念之通知，而非行政處分，即不生法律上之任何效果，依訴願法第3條第1項及第77條第8款前段規定，即不得提起訴願，如不能提起訴願，自無從提起撤銷訴訟，原裁定指未於法定期間內提起撤銷訴訟，顯係強人所難，自係於法不合。
（二）原審據以裁定駁回之相對人97年7月31日函及相對人97年12月15日函，經抗告人提起訴願後，國防部訴願審議委員會亦以該函「其性質屬觀念通知，並非行政處分」，予以不受理之處分，從而上開機關皆認相對人97年12月15日函非行政處分，足證抗告人在並無「可以」或「原本可以」經由形成之訴或給付之訴實現權利，自許提起確認之訴，以茲救濟，原裁定認係對該行政處分怠於提起訴願及訴訟，聽任其確定，為脫免違誤法定救濟期間之效果，而提起確認之訴，自有誤會。又抗告人自97年4月7日向相對人陳情前，其僅挑剔抗告人之相關證件，並未明示抗告人之眷戶身分是否存在，致無從提起訴願或撤銷訴訟，迨起訴後始提出其所謂之劉百文拋棄原眷戶之同意書等文件，使抗告人之原眷戶身分處於不確定狀態，自有受確認判決之法律上利益，抗告人為求有效提供權利救濟，提起確認之訴，自非法所不許。抗告人所接獲相對人之迭次函件，既如相對人所稱係典型之觀念通知，而非行政處分，則抗告人無從「得」由撤銷訴訟達其目的，依學者見解，只得提起確認訴訟，以保權益等語。
四、本院按：
(一)99年5月1日修正施行前行政訴訟法第6條第3項：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」(以下稱修正前第6條第3項規定) 同日修正施行之行政訴訟法第6條第3項則規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」(下稱修正後第6條第3項規定)上開「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟」，包括權利及法律上一定資格(身分)存在與否之確認訴訟。修正前第6條第3項雖僅就撤銷訴訟為規定，未如修正後第6條第3項規定及於課予義務訴訟。
然此乃因89年7月1日修正施行之行政訴訟法之課予義務訴訟，係立法院於審議行政訴訟法修正草案時所增加之規定，原修正草案並無課予義務訴訟之訴訟類型，自無相關之配套規定，而立法院於審議行政訴訟法修正草案時臨時增加此訴訟類型，亦未及增加相關之配套規定，致生法律上漏洞，裁判時應加以補充。而「原告提起課予義務訴訟如經判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）不僅及於確認『原告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權』，且及於『被告機關原不作為或否准處分為合法』、『不作為或否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益』之確認；若行政法院依行政訴訟法第200條第3款規定判決原告勝訴確定者，該判決之既判力，不僅及於確認原告對被告依法有作成所請求行政處分之權利，及命令被告機關作成特定內容之行政處分，且及於被告機關之否准處分為違法並侵害原告之權利或法律上利益之確認；……」(本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議參照)。足見課予義務訴訟同時具有確認請求權及其所由生法律關係存在之功能。是以在得提起課予義務訴訟時，不提起課予義務訴訟，至不得提起課予義務訴訟時，為免規避法律對提起課予義務訴訟之限制(例如起訴期間)，此種情形在99年5月1日行政訴訟法修正施行前，亦應類推適用修正前第6條第3項規定，不許再提起確認訴訟。
(二)查抗告人97年4月23日致相對人陳情書載：「主旨：呈請核發陳情人眷舍改建乙戶，並答覆……」(原處分卷第17頁)，同年7月3日致國防部陳情書載；「二、陳情人請求眷舍改建乙戶案，……。三、煩請協助審認而維持陳情人權益。」(原處分卷第77頁)。足見抗告人係以其為原眷戶請求核給改建眷舍乙戶。是以國防部97年7月23日令載抗告人不具原眷戶身分，所請無法辦理(原處分卷第158頁)，經由相對人97年7月31日函復抗告人，係否准抗告人核給改建眷舍乙戶之申請。抗告人如有不服，得循訴願及提起課予義務訴訟以求救濟。抗告人主張本件無否准處分存在云云，並不足採。而依抗告人97年8月8日陳情書(原處分卷第98頁)，相對人已知悉上開否准內容。是抗告人未於法定期間內對國防部之上開否准處分循序提起課予義務訴訟(相對人97年9月9日函已教示抗告人如不服國防部上開處分函應向行政院訴願審議委員會提起訴願)，已無法提起合法之課予義務訴訟，自不得再許提起確認其具原眷戶身分之訴訟。原裁定認其遲至98年4月29日始提起本件確認訴訟，有行政訴訟法第107條第1項第10款規定「起訴不合程式或不備其他要件」之情形，且不可以補正，顯非合法，而以裁定駁回，於法無不合。抗告人執相對人97年7月31日函及97年12月15日函非行政處分，主張其無可提起形成之訴或給付之訴實現權利，自可提起確認訴訟云云，並不足採。從而，抗告人求予廢棄原裁定，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 鄭 忠 仁法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
書記官 郭 育 玎