最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第3387號抗 告 人 邱光映訴訟代理人 江錫麒 律師
黃淑齡 律師上列抗告人與相對人苗栗縣政府間申請核發建造執照事件，對於中華民國99年8月30日臺中高等行政法院98年度訴字第388號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：抗告人就系爭土地為申請設置火葬場，於民國（下同）98年3月19日向相對人申請核發建造執照，惟相對人因逾3個月仍未作出准駁，抗告人乃於98年6月25日向內政部提起訴願，經內政部於98年8月27日以台內訴字第0980148666號訴願決定命相對人應於1個月內作成處分，惟相對人仍未作成准否處分，爰提起本件課予義務訴訟。惟查，相對人於抗告人98年3月19日申請後，因認火葬場是否為建築技術規則建築設計施工編規定之殯儀館屬特定建築物及殯葬管理、環境保護等目的事業主管機關之相關規定，於98年3月25日簽會目的事業主管機關，經該相對人所屬民政處簽復意見略以：系爭土地被同小段125-1地號所包圍，無聯外道路，嗣系爭土地所有權人邱劉菊英提出訴訟，雖經臺灣苗栗地方法院94年度苗簡字第259號判決125-1地號土地有通行權存在。惟依建築技術規則建築設計施工編第117條第12款、第118條第2款規定，系爭土地聯外道路寬度不足，逕為指定建築線，似與法未合。另苗栗縣環境保護局簽復意見略以：「環評部分，請民政處確認本案前經臺灣省政府社會處85年12月9日85社三字第69755號函同意設置『苗栗縣私立大坪頂殯儀館火化場』許可案迄今是否依然有效。空污部分，抗告人所提計畫書未針對火化設施排放管道數量、規格及設施等基本資料進行規劃，應依『公告檢查鑑定公私場所空氣污染物排放狀況之採樣設施規範』規定內容進行規劃。另請依環保署95年4月6日公告『火化場、輪胎裂解製程．．．等固定污染源，應每年定期檢測戴奧辛排放一次』規劃火化場排放管道定期檢測事宜。涉及營建工程基地、施工或堆置物料之區域，應依『營建工程空氣污染防制設施管理辦法』規定辦理。廢棄物部分，涉及營建拆除工程部分，凡工程造價合約達500萬元以上或興建面積達500㎡以上．．．等均屬環保署公告應提報清理計畫書及上網申報之事業，請確實要求該工程承包商於開工前完成審核。產出之廢棄物應依事業廢棄物貯存清除處理方式及設施標準相關規定辦理。事業廢水管制部分，建築面積達500㎡以上，屬第一級營建工程，應依水污染防治措施及檢測申報管理辦法第10條規定於施工前，檢具逕流廢水污染削減計畫，報主管機關核准。飲用水管理部分，系爭土地未位於本局87年9月15日公告飲用水水源水質保護區內。土壤及地下水部分，非屬公告應檢具土壤污染檢測資料之事業。」又相對人對於抗告人前經臺灣省政府社會處85年12月9日85社三字第69755號函同意設置「苗栗縣私立大坪頂殯儀館火化場」許可案迄今是否依然有效乙節，再於98年5月7日簽會民政處，該處簽復仍有效力存在。另因前揭判決所准許通行權系爭土地所有權人為邱劉菊英，是否得為本案起造人邱光映通行權，及該通行權之道路再連接指定建築線之現有道路，似非建築技術規則建築設計施工編第118條第2款規定應臨接寬8公尺以上道路等疑義，相對人再於98年6月9日再簽會法制科。又因抗告人表示火葬場非殯儀館不屬特定建築物乙節，相對人於98年6月30日函請內政部營建署釋示，經該署於98年7月17日以營署建管字第0980045096號函復「火葬場之使用性質與殯儀館有所不同，應非建築技術規則建築設計施工編第117條第12款所稱之殯儀館，惟本案是否兼作殯儀館使用之情況，仍請會同民政單位就個案事實認定。」另內政部98年8月27日台內訴字第0980148666號訴願決定命相對人應於一個月內作成處分後，相對人已於98年10月6日以府商建字第0980172703號函請抗告人補正相關事項後逕送臺灣省建築師公會苗栗縣辦事處排序審查，惟抗告人迄今仍未補正。相對人復於99年6月22日以府商建字第0990111674號函認抗告人本件申請「火化場新建工程」與原核准「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」核准事項有變更，原有核准函無從適用本次申請案件，請抗告人依殯葬管理條例第31條規定報請相對人所屬民政處核准後，再依法向相對人（建管單位）申請建築執照，此有相對人歷次公文簽稿會核單、內政部營建署98年7月17日營署建管字第0980045096號函、相對人98年10月6日府商建字第0980172703號函、相對人99年6月22日府商建字第0990111674號函附本院卷可稽。綜上所述，抗告人就系爭土地為申請設置火葬場，於98年3月19日向相對人申請核發建造執照，相對人因逾3個月仍未作出准駁之處分，嗣提起訴願後，內政部98年8月27日台內訴字第0980148666號訴願決定作成命相對人應於一個月內作成處分，則抗告人就相對人之怠為處分，已因提起訴願而獲得救濟。而相對人於訴願決定後亦有相當之行政作為，並無未為行政作為之情事，已如前述。抗告人可以待補正後再送審，或俟相對人核定結果，再決定是否提起行政救濟，亦可以其怠於作為已逾法定期間，依訴願法第2條提起課予義務訴願，卻不循此途徑解決，而提起本件行政訴訟，請求判命相對人應核發抗告人所申請坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-2地號土地新建火葬場之建造執照，自難謂為合法。況依抗告人起訴狀所載，其既係不服相對人遲未依訴願決定意旨於一定期間內作成准否之處分，則依行政訴訟法第5條第1項規定，即應先提起課予義務訴願，尚難逕行提起本件課予義務訴訟。從而，抗告人未經訴願程序，逕提起本件課予義務訴訟，不合於行政訴訟法第5條要件，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：相對人就抗告人之建造執照申請，不論係訴願決定前或訴願決定後，均持續不作為，如認抗告人尚須就相對人逾訴願決定所定期間之怠於不作為再次提起課予義務訴願，不僅有違訴願前置主義，且將造成人民永無提起行政訴訟之機會，亦有損課予義務訴訟之制度設計目的云云。
四、經查，抗告人起訴請求相對人應核發其所申請坐落苗栗縣苗栗市○○○段上南勢坑小段125-2地號土地新建火葬場之建造執照，乃係請求相對人為特定內容之行政處分，核係提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟甚明，則人民向高等行政法院提起課予義務訴訟，應先經訴願前置程序，始屬適法。然本件抗告人就其請求事項，前雖經內政部以98年8月27日台內訴字第0980148666號訴願決定命相對應於1個月內作成處分，此有前開內政部訴願決定書影本附原審卷可稽，惟相對人已函請抗告人提出空氣污染檢測規劃、營建工程污染防治管理、廢棄物防治措施檢測及土地通行權等相關資料以供審查，並無未為行政行為之情事，倘相對人仍未於訴願決定所定期限內就抗告人申請之案件為准駁之處分，抗告人如認其權利因而受有損害，自應依訴願法第2條第1項之規定，再向內政部提起訴願，尚非得跳越該訴願程序而逕依行政訴訟法第5條第1項規提起課予義務之行政訴訟，且不因抗告人前次提起之行政救濟已踐行訴願程序，即得主張以該訴願程序替代本件行政救濟應踐行之訴願程序。又抗告人主張從權利保障之觀點，相對人就抗告人之建造執照申請，不論係訴願決定前或訴願決定後，均持續不作為，如認抗告人尚須就相對人逾訴願決定所定期間之怠於不作為再次提起課予義務訴願，不僅有違訴願前置主義，且將造成人民永無提起行政訴訟之機會，亦有損課予義務訴訟之制度設計目的云云。惟查，系爭申請案，參酌相對人及其所屬有關單位歷次公文簽稿會核單、內政部營建署98年7月17日營署建管字第0980045096號函、相對人98年10月6日府商建字第0980172703號函及相對人99年6月22日府商建字第0990111674號函等資料，可知相對人所屬相關單位並未就准許抗告人之申請達成一致之意見。而行政機關於作成行政決定時，本須對事件的全部情狀有充分瞭解，並對整體社會秩序與法律秩序作通盤考量，同時尊重並考慮不同之利益，經過客觀的權衡過程後，作成正確的行政決定，以實現個案正義，調整公益與私益之衝突，此亦屬行政機關裁量權之行使範圍，行政法院尚不能以自己之裁量代替行政機關之裁量。原裁定以抗告人向相對人申請核發建造執照，相對人因逾期未作出准駁之處分，經內政部作成命相對人應於1個月內作成處分，則抗告人就相對人之怠為處分，已因提起訴願而獲得救濟。而相對人於訴願決定後亦有相當之行政作為，並無未為行政作為之情事，抗告人可以待補正後再送審，或俟相對人核定結果，再決定是否提起行政救濟，亦可以其怠於作為已逾法定期間，依訴願法第2條提起課予義務訴願，卻不循此途徑解決，即遽行提起本件課予義務訴訟，自非合法為由，而駁回其訴，核無不合。抗告人逕行主張本件申請案符合法律規定，請求逕命相對人為核發建造執照之處分，自無理由。綜上所述，原裁定尚無違誤，抗告意旨為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 胡 方 新法官 黃 合 文法官 劉 介 中法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
書記官 邱 彰 德