最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第348號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人行政院國軍退除役官兵輔導委員會間聲請假處分事件，對於中華民國98年12月7日臺北高等行政法院98年度全字第38號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：（一）按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」固為行政訴訟法第298第1項、第2項所明定。惟「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」同法第299條（原裁定誤植為第298條）亦定有明文，其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。而此規定於人民於行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，應亦適用之。蓋人民可等到行政處分作成後，始依法請求救濟，若其提起預防性之假處分，將成為行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法之所不許。（二）抗告人前因申請就養案，業經相對人認抗告人配偶年度利息收入新臺幣35萬餘元，夫妻及全戶年度總收入，按夫妻及全戶人口平均分配，每人每月超過榮民給與額度，與國軍退除役官兵就養安置辦法第7條第1項第1款、第2款規定不符，以民國92年6月11日輔貳字第0920009251號函予以否准，並經行政院訴願審議委員會93年1月19日院臺訴字第0930080588號訴願決定駁回確定，抗告人對訴願決定申請再審，亦經駁回在案，相對人之准予榮民安置就養，既係以行政處分為之，抗告人於前揭不予安置之處分確定後，若有符合就養條件之「新事實」（例如夫妻及全戶年度總收入，按夫妻及全戶人口平均分配，每人每月已不再超過榮民給與額度），即應再次向相對人申請就養，由相對人另為准許與否之行政處分，抗告人尚不得於行政機關作成行政處分前，預先聲請假處分，以代替行政機關就養與否之行政處分，故抗告人提起本件假處分之聲請，難謂為有理由，乃予駁回。
三、抗告意旨略謂：抗告人是77歲殘障老人，符合國軍退除役官兵輔導條例第16條之規定，相對人否准予以安置就養，違反憲法第172條規定。抗告人身體多病，有高血壓、肝腫瘤、攝護腺良性增生、青光眼等疾病，行動不便，穿越馬路如無伴隨行，必遭撞車危險，且無工作能力，亦無工作收入，而其配偶之利息所得，係因取得前夫之遺產及撫慰金之定存利息，且其與配偶現已分居，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，及免於饑寒，符合聲請假處分要件等語，經核與假處分之要件不合，其抗告難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 廖 宏 明法官 黃 秋 鴻法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 王 史 民