最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第3536號聲 請 人 林立中上列聲請人因與相對人財政部高雄市國稅局間申請退還稅款加計利息事件，對於中華民國99年8月19日本院99年度裁字第1814號裁定，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按當事人對於本院所為裁定聲請再審，必須原裁定具有行政訴訟法第273條第1項、第2項所列情形之一者，始得為之。
而該條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言。本院97年判字第360號著有判例可資參照。因之，事實認定錯誤或法律上見解之歧異，尚不得謂為適用法規顯有錯誤。
二、本件聲請人未依規定辦理營業登記，於民國（下同）69年至71年間與訴外人黃進合夥出資興建「益山新城」房屋出售，經高雄市稅捐稽徵處（下稱高雄市稅捐處）查獲，核定補徵營業稅新臺幣（下同）513,753元（營業稅業務嗣於92年1月1日移撥相對人辦理），並通報相對人，經相對人查核後分別補徵69年及71年度營利事業所得稅4,040,685元及1,438,482元、補徵69年及71年度綜合所得稅1,613,210元（149,390元+1,463,820元）及339,284元（27,581元+311,703元），另移請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁處69年及71年度營利事業所得稅罰鍰計5,449,167元（4,060,685元+1,438,482元）。嗣聲請人於98年3月10日、同年3月24日、同年4月3日及同年4月20日申請加計利息退還69年及71年度營業稅29,634元、營利事業所得稅244,242元（180,400元+63,842元）、營利事業所得稅罰鍰5,339,574元（140,596元《訴願決定書誤載為180,400元》+5,198,978元）、綜合所得稅7,479元（6,389元+1,090元）及81年度因強制執行拍賣所產生之土地增值稅228,924元，合計5,849,853元，經相對人以98年8月6日財高國稅鹽營業字第0980006821號函復否准。聲請人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，嗣於審理中撤回有關請求相對人退還81年度因強制執行拍賣所產生之土地增值稅228,924元部分，減縮聲明後請求退稅之本金金額為5,620,929元，並追加合併請求損害賠償，經高雄高等行政法院以98年度訴字第746號判決（下稱原判決）駁回後，提起上訴，復經本院98年度裁字第1814號裁定以上訴不合法予以駁回而告確定（下稱原確定裁定）。聲請人猶未甘服，本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由，對原確定裁定聲請再審（另聲請人主張原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，而向原審提起再審之訴，業經該院於99年11月8日以99年度再字第51號裁定駁回）。
三、本件聲請再審意旨略以：聲請人業已於上訴理由中具體揭示原判決一方面已採認高雄市稅捐處所查認69年及71年度聲請人與黃進並無合夥關係，亦非興建「益山新城」起造人，而認其營業稅免議之見解，但一方面卻又稱高雄市稅捐處未撤銷營業稅處分，其最終亦未撤回該部分稅款之執行云云，顯然判決理由前後矛盾，並提出高雄市稅捐處80年4月8日高市稽法字第012263號函、80年4月17日高市稽法字第016436號函及80年9月9日高市稽法字第041467號函等為證，而該等證據亦足以證明聲請人確無與黃進有合夥關係存在，故聲請人實際上並無為營業之行為，依加值型及非加值型營業稅法與所得稅法等相關規定，相對人自不得對其課徵營利事業所得稅、罰鍰及綜合所得稅等。詎原確定裁定確竟稱聲請人僅泛言其論斷矛盾或違法而以程序不合法為由裁定駁回，其適用法規顯有錯誤。且聲請人於上訴理由中業已具體指明前開函文係行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分，於其未經原處分機關撤銷、廢止，其效力繼續存在，原處分機關及其他機關、當事人均應受其效力拘束，詎原判決卻草率認定上開函文僅為意見通知，並無拘束當事人之效力云云，實已違反行政程序法第92條第1項、第110條第1項、第3項及原審90年度訴字第3461號判決。詎原確定裁定猶稱聲請人僅泛言違法，而以程序不合法為由駁回，其自有適用法規顯有錯誤之違誤。是本件相對人課徵系爭營利事業所得稅、罰鍰及綜合所得稅，獲執行分配款共計5,620,929元確屬錯誤，依財政部98年2月16日台財稅字第09804505760號函及稅捐稽徵法第28條規定，聲請人自得請求返還加計利息之已繳納稅款。至於相對人續提主張高雄市稅捐處80年4月8日高市稽法字第012263號函所稱「免議」，僅止於違章罰鍰部分，營業稅本稅並未撤銷及高雄市稅捐處所做之函文對其無拘束力云云，均屬卸責狡辯之詞，核無足採，另相對人以程序駁回之判決即認定聲請人有興建「益山新城」之合夥關係存在，亦屬有誤，自無可採云云。
四、惟查：㈠聲請人請求相對人退還所課徵之系爭款項、罰鍰併其利息，
係以稅捐稽徵法第28條為據。對此，原判決業已敘明該條之適用，係以因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者為限，而相對人有無溢徵系爭稅款等，其爭執主要在於聲請人是否為興建「益山新城」之合夥人（見原判決第18頁以下），本應依調查之證據認定之，為事實爭議，核屬原事實審法院法院取捨證據及認定事實職權之行使；況此項認定事實之爭議，業經原事實審法院詳實調查取捨證據，並參酌聲請人前曾於85年間對第三人黃進提起確認益山新城建案合夥關係不存在之訴，遭高雄地院85年度雄簡字第1253號判決駁回其訴確定在案等情，始維持相對人認定聲請人為興建「益山新城」合夥人之事實無誤，尚非稅捐稽徵法第28條所定法令錯誤或計算錯誤之範疇，因而據以駁回聲請人在原審法院之訴。
㈡而聲請人對上開原判決不服，提起上訴，主張高雄市稅捐處
80年4月8日函送相對人財政部高雄市國稅局所稱「林立中部分因查無合夥事證免議」之函文，主張該函文對外已生免議之授益處分效力，原事實審法院末依證據認定事實，違反證據法則、原判決違法理由矛盾等語，係針對原事實審法院取捨證據及認定事實之爭執，而該等應證事實之證據取捨及事實認定，業據原事實審法院詳予調查審認，並將其論斷得心證之理由詳載在原判決理由中，有如上述，自無不合。原確定裁定因而以「上訴人（指本件聲請人）所陳上訴理由，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤．．．」核屬有據，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有合法之具體指摘。
㈢從而，聲請人所提出高雄市稅捐處相關函文，或屬機關內部
意見，或因高雄市稅捐處非屬系爭69年度及71年度營利事業所得稅及其罰鍰以及綜合所得稅之有權課稅機關，其有關聲請人營業稅免罰及聲請法院暫免執行營業稅之意見，並無拘束相對人之效力，原判決據以審認無法作為有利聲請人之證據，因而維持相對人所為之核課處分，聲請人不服，猶以業經原判決審酌而不採之證據再為爭執，提起上訴，則原確定裁定以上訴不合法予以駁回，於法尚無不合，並無與該案應適用之法規違背，亦無與解釋判例顯有牴觸之情，聲請再審意旨所為之指摘，無非係事實認定錯誤或法律上見解之歧異，尚不得謂為適用法規顯有錯誤，依首開規定及說明，尚與所謂適用法規顯有錯誤有間，應予駁回。
五、據上論結，本件聲請為無理由。依行政訴訟法第283條、第278條第2項、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 曹 瑞 卿法官 林 樹 埔法官 黃 合 文法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
書記官 王 史 民