最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第362號抗 告 人 甲○○上列抗告人因與相對人連江縣地政事務所間所有權登記事件，對於中華民國98年9月21日臺北高等行政法院98年度訴字第1150號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，固為行政訴訟法第4條第1項所規定。惟所謂行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，此參照行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項之規定可明。又提起撤銷訴訟，以有中央或地方機關之行政處分存在為前提，如無行政處分存在，即不得提起撤銷訴訟，否則，即欠缺起訴前提要件。復按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，始得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，此稽之行政訴訟法第5條第2項之規定可明。是以未經向行政機關申請，逕行提起課予義務訴訟者，即不具備實體判決之要件。
二、本件抗告人於民國83年3月11日就坐落連江縣○○鄉○○段226-1、878-1、878-2、879、879-1、1199地號等6筆未登記土地向相對人申辦測量，因與訴外人林其茂、曹天金等人發生界址爭議，相對人乃依土地法第46條之2第2項規定準用同法第59條第2項予以調處。抗告人不服該調處，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。案經原裁定駁回其訴，其駁回理由略以：（一）按土地法第46條之2規定：「（第1項）重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：鄰地界址。現使用人之指界。參照舊地籍圖。地方習慣。」「（第2項）土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，準用第59條第2項規定處理之。」第59條第2項規定：「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」揆其規定意旨，足見市縣地政機關依土地法第59條第2項規定所為之調處，其性質乃就私權上爭執所為之仲裁，當事人如不服，應向司法機關訴請處理，不適用訴願程序(本院37年判字第43號判例意旨參照)。所謂向司法機關訴請處理係指藉由法院就當事人之爭議為實體之終局判決，以達解決紛爭之目的，亦即應向普通法院提起足以保護其權利及排除其行使權利之障礙之民事訴訟，以獲得確定實體終局判決而言。查相對人受理抗告人就上開6筆未登記土地之測量申請，於實施測量時，發生訴外人林其茂、曹天金等人就界址爭議，乃依土地法第46條之2第2項規定準用同法第59條第2項為上開調處等情，有土地測量申請書、相對人糾紛調處會議紀錄、開會通知單、南竿鄉未登記土地糾紛調處時程表、調處結果表等件影本在卷可稽。按諸上開說明，上開調處無論有無抗告人所指稱之送達不合法之情事，均不影響其非屬行政處分之性質，抗告人如不服應循民事救濟途徑解決，不得對之為行政爭訟。（二）復按時效取得地上權登記審查要點第2點規定：「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」第17點規定：「第1點、第2點、第4點至第7點、第10點及第11點之規定，於申請時效取得所有權登記時，準用之。」故申請因時效取得未登記土地所有權登記與主張時效取得未登記土地所有權而申請土地測量，為2階段之行為，後者為前者之先行程序，亦即僅單獨向登記機關申請測繪其因時效取得未登記土地之位置面積，並未進入所有權登記申請程序。查本件抗告人係於83年3月11日以收件字號連南測字第110號申請書申請相對人測量上開6筆未登記土地，因有爭議而進入調處程序，抗告人尚未向相對人提出時效取得土地所有權登記之申請，有上開土地測量申請書可稽，抗告人於98年6月18日狀述上開測量申請即為時效取得所有權登記之申請，容有誤會，不能採取。是以抗告人未向相對人申請所有權登記被駁回，而逕行起訴請求判命相對人作成准予登記之處分，顯與行政訴訟法第5條第2項之規定相違。
（三）綜上所述，本件訴願決定不受理，核無不合。抗告人訴請將上開非屬行政處分之調處及訴願決定撤銷，並請求判命相對人作成上開6筆土地以時效取得為原因，所有權人為抗告人之登記處分，核屬起訴不備要件，顯非合法，應予駁回等由。經核原裁定並無不合。
三、抗告意旨略謂：抗告人並未住居於臺北縣汐止市○○路○段○○○號，抗告人申請書清楚記載住所為連江縣南竿鄉經澤村90-5號，且抗告人家人均居住馬祖或服務於馬祖地區，相對人調解通知書之送達未送至馬祖抗告人戶籍地，顯屬不合法，且有情弊。又調解結果通知書亦未送達於抗告人，抗告人無從向司法機關提起訴訟等語。經查抗告人所陳各節均不影響本案調解非屬行政處分之認定。次查申請測量未登錄土地，僅為依取得時效申請地政機關登記為所有權之前一步驟，抗告人應向相對人依取得時效規定申請登記為所有權人，而為相對人否准時，始能經訴願程序後，向行政法院提起課予義務之行政訴訟。是其抗告難認有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 彭 秀 玲