最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第481號上 訴 人 甲000000000代 表 人 乙○○被 上訴人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 丙○○上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年11月30日高雄高等行政法院98年度訴字第588號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人為核定使用統一發票之營業人，於㈠民國（下同）81年11月至12月間及㈡82年3月至86年6月間，各收取管理費收入合計㈠新臺幣（下同）6,046,688元（含稅），減除同期間自行申報銷售額994,092元，其餘5,052,596元及㈡158,754,105元，減除同期間自行申報銷售額58,017,451元，其餘100,736,654元，均未依規定開立統一發票並申報銷售額繳納營業稅，違反行為時營業稅法第32條及第35條規定，經法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東調查站）查獲，通報屏東縣政府稅務局（時為屏東縣稅捐稽徵處）查證屬實，除各補徵營業稅㈠240,600元及㈡5,036,833元外，並按所漏稅額各處5倍罰鍰㈠1,203,000元及㈡25,184,100元。上訴人不服，就㈠部分，申請復查結果，獲變更原核定補徵稅額為238,233元及處5倍罰鍰1,191,100元，上訴人仍表不服，提起訴願，經臺灣省政府以88年3月25日88府訴三字第149153號訴願決定，將原處分撤銷，囑由屏東縣稅捐稽徵處另為處分。嗣屏東縣稅捐稽徵處重為復查決定，仍維持原處分。另就㈡部分之復查申請，則未獲變更；因88年7月1日起營業稅改制為國稅，上訴人遂就㈠、㈡部分之復查結果分別向財政部提起訴願，經財政部就㈠部分之訴願，以92年3月17日臺財訴字第0900036194號訴願決定，將原處分撤銷，著由原處分機關另為處分，因92年1月1日起營業稅稽徵業務改由財政部各地區國稅局承接，本件乃由被上訴人承受並重為復查決定，仍維持原核定。上訴人復提起訴願，經財政部以93年2月11日臺財訴字第0920055875號訴願決定將原處分（復查決定）撤銷，由被上訴人另為處分。嗣「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」就本件違章行為之裁罰倍數修正為3倍，被上訴人乃以94年11月21日南區國稅法一字第0940094155號重核復查決定維持原核定及變更罰鍰原處分為714,600元。至上訴人就㈡部分之訴願，則經財政部以93年2月12日臺財訴字第0920055877號訴願決定，將原處分（復查決定）撤銷，著由原處分機關另為處分。如上所述，因92年1月1日起營業稅稽徵業務改由財政部各地區國稅局承接，本件乃由被上訴人承受。又適「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」就本件違章行為之裁罰倍數修正為3倍，被上訴人乃以94年11月21日南區國稅法一字第0940094154號重核復查決定變更原罰鍰處分為15,110,400元（本稅維持原核定）。嗣皇盛農產物股份有限公司（下稱皇盛公司）以上訴人之營業主體身分，就被上訴人對上訴人所作之上開㈠、㈡部分重核復查決定不服，分別提起訴願，均經駁回，皇盛公司遂分別提起行政訴訟：㈠部分由原法院以95年度訴字第486號判決駁回，並經本院以97年度裁字第3712號裁定維持；㈡部分由原法院以95年度訴字第485號判決駁回，亦經本院以97年度裁字第3655號裁定維持而告確定。被上訴人因而依稅捐稽徵法第38條第3項、第49條規定就㈠部分填發⒈單照編號M432134號營業稅違章核定稅額繳款書，通知上訴人繳納本稅238,233元及加計利息11,950元，合計250,183元及⒉單照編號M432132號違章案件罰鍰繳款書通知上訴人繳納罰鍰714,600元。就㈡部分則填發單照編號M432130號違章案件罰鍰繳款書通知上訴人繳納罰鍰15,110,400元（本稅部分已繳納）。上訴人對被上訴人上開重新填發之繳款書不服，分別申請復查，未獲變更，遂循序合併提起行政訴訟。
三、本件上訴人對於高雄高等行政法院之判決上訴，主張略以：㈠原判決既稱「退而言之，縱依上訴人主張，皇盛公司與上訴人非同一主體，…」，即認上訴人有可能非本案系爭處分之主體，則原處分對上訴人根本無效或應予撤銷，然原判決卻未為之，顯有判決不適用法規或適用法規不當之違法。㈡原判決所載理由不完備，不足使上訴人明白被上訴人得課以本件稅捐債務及利息之理由，亦有判決理由不備及矛盾之違法。㈢上訴人針對系爭稅款及罰鍰不服之表示，其真意在於確認系爭債務不存在於兩造間，被上訴人以復查決定形式所為回覆，應屬確認性行政處分，得提起確認訴訟或課予義務訴訟，原審未為闡明逕以撤銷訴訟論斷，亦屬不適用行政訴訟法第125條第2、3項之判決違背法令等語。經查，原判決就編號M432134號繳款書通知繳納本稅238,233元及編號M432132號、編號M432130號罰鍰繳款書等認係通知上訴人就已確定之稅賦及罰鍰為繳納之觀念通知，不得再行訴訟；至編號M432134號繳款書通知繳納行政救濟之加計利息11,950元部分，雖屬新處分得為救濟，然上訴人之主張並非有理等詳述其得心證之理由，並無違誤。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴狀所載理由，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其一己之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至上訴人主張其針對系爭稅款及罰鍰不服之表示，其真意在於確認系爭債務不存在於兩造間，被上訴人以復查決定形式所為回覆，應屬確認性行政處分，得提起確認訴訟或課予義務訴訟，原審未為闡明逕以撤銷訴訟論斷，亦屬不適用行政訴訟法第125條第2、3項之判決違背法令乙節，經查確認之訴僅為輔助性質，凡得提撤銷訴訟者，即不得捨撤銷訴訟而以確認訴訟之方式為之，本件上訴人既訴請撤銷，原判決自無違行政訴訟法第125條第2、3項之規定，併予指明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 曹 瑞 卿法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
書記官 賀 瑞 鸞