最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第52號上 訴 人 南臣塑膠工業股份有限公司代 表 人 甲○○被 上訴 人 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國98年9月14日高雄高等行政法院98年度訴字第364號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人民國94年度營利事業所得稅結算申報，列報非營業損失及費用-利息支出新臺幣(下同)6,561,564元，被上訴人初查除剔除非屬94年度之費用計18,075元外，另查獲上訴人88年底帳列預付購置設備款33,502,227元，為上訴人向甲○○（即上訴人代表人）購入其所有嘉義縣○○鄉○○段司公廓小段186-9及186-147地號（地籍重測改編為嘉義縣○○鄉○○段1489及1542地號）土地之預付款，嗣於92年12月31日另帳列支付上開土地款69,247,773元，合計102,750,000元，於92年12月31日帳列為土地，惟迄未移轉登記過戶，上訴人上開款項顯遭挪用或無償貸與股東，乃依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第97條第11款規定，按加權平均借款利率4.18﹪，設算利息3,819,749元（加權平均貸出款本金91,381,570元×4.18%），自本期申報之利息支出項下減除，核定本期利息支出為2,723,740元。上訴人不服，就設算利息部分申請復查，未獲變更，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高雄高等行政法院判決上訴，主張：行為時查核準則第36條之1第2項設算利息之規定，業經司法院釋字第650號解釋為違憲，則被上訴人援引查核準則第97條第11款規定設算利息，亦屬違憲，應不得適用，否則即為差別待遇，有違平等原則。且公司資金遭股東或他人挪用或借用，本質上乃公司治理監督問題，應由公司法令予以規範，在營所稅額沒有被短漏的可能性之下，顯然不宜由所得稅法的特別規定予以規範，否則有違不當連結禁止原則等語。惟按本件上訴人一方面借入款項支付利息，一方面貸出款項並不收取利息，則其借款實難全部認定為營業上所必要，蓋既有多餘之款項可無息貸予他人，則當初即可減少借款，或將該筆款項充作營業上使用，或用以償還借款，而無另行舉債而支付利息或利差之必要，與司法院釋字第650號解釋有關查核準則第36條之1第2項規定單純設算收入（擬制收入）之情形並不同，業據原審論述綦詳，至於公司法是否對上述不合營業目的之資金運用行為予以規範，係立法裁量之問題，上訴理由就原審所為論斷，泛言其論斷違誤，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 14 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 胡 方 新法官 廖 宏 明法官 張 瓊 文法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 1 月 14 日
書記官 阮 思 瑩