最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第880號上 訴 人 中原營造有限公司代 表 人 甲○○
送達代收人 乙○○被 上訴 人 交通部公路總局第三區養護工程處代 表 人 丙○○訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師鄭美玲 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年12月29日高雄高等行政法院98年度訴字第477號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人於民國97年12月15日與被上訴人簽訂「98年度台88線12K+755～22K+472路面路肩清掃維護工程」工程契約（下稱系爭工程契約）。嗣上訴人於98年2月16日以其清掃車輛毀損，無法繼續執行路面清掃勤務為由，申請終止契約。被上訴人以上訴人已無履約能力，於98年2月26日以三工養字第0000000000A號函復上訴人，同意終止契約，並通知其有政府採購法第101條第1項第12款情事，將刊登政府採購公報。上訴人不服，循序提起行政訴訟，遭原審判決駁回，乃對原判決上訴，主張：上訴人於98年2月16日函文被上訴人申請終止契約一事，是受被上訴人所屬單位潮州工務段段長於同年月12日及13日所「要求」而為，其並非僅是「建議」，故不應遽認上訴人有「主動」要求終止契約之意思表示。又系爭工程契約於決標訂約後即生效力，兩造所應負擔之責任、義務或風險等即告固定，不得再於日後擴充或限縮。被上訴人於98年1月19日事故日之前，未有合法程序通知上訴人需負擔起車輛全毀時之風險，亦未於事故日之前以書面解釋「故障」包括車輛全毀之狀態，更未以任何方式主張承包商需備有預備車輛，致上訴人於事故日後未能及時提供第2輛掃街車，故被上訴人之作為及不作為難謂無違法規，原審對此未加審酌，且限縮被上訴人應負之責，亦有違法規。又系爭工程契約施工補充說明書第3條規定於無法清掃路面時，上訴人應提供或雇用第2輛清潔車以備使用，惟如依此規定「雇用」第2輛掃街車，即是將「路面及路肩清掃維護」工作交由其他同業之公司法人執行，而符合工程轉包之法定要件，有違反政府採購法第65條及同法施行細則第87條不得轉包之規定，故該條款應自始無效。另上訴人所屬掃街車於98年1月19日車禍中全毀報廢，上訴人並無肇事責任，亦無任何「動機」與「犯意」，更未從中牟取任何「不當利益」，且被上訴人對系爭工程契約之執行亦有失職、違法之處，是以此情節而處上訴人停權1年及沒收保證金及差額保證金，顯有失比例及罪罰相當原則等語。雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並執與本件爭議無影響之約定條款效力為爭執，暨就法律之明文規定執比例原則為指摘，而非具體表明原判決有何合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 楊 惠 欽法官 胡 方 新以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官 張 雅 琴