最 高 行 政 法 院 裁 定
99年度裁字第95號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 銓敘部代 表 人 乙○○上列當事人間退休事件，上訴人對於中華民國98年10月7日臺北高等行政法院98年度訴字第514號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。又原審判決如已明確說明其適用法律之見解，並就當事人主張之法律見解，說明其不採之理由，且原判決所採見解與司法院解釋、本院判例及通說見解均無牴觸者，當事人如仍堅持其於原審主張之歧異見解作為上訴理由，即與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，要難謂為適法之上訴理由。
二、緣上訴人前任職嘉義市政府課長，經被上訴人以民國（下同）97年2月5日部退一字第0972909518號函，核定自97年2月6日自願退休，並按其退撫新制施行前、後任職年資12年8個月、12年7個月5天，核定其退撫新制施行前、後退休年資為12年、13年4個月，核給退撫新制施行前、後月退休金60％及27％在案。嗣查悉上訴人前曾任職於臺灣中油股份有限公司煉製研究所等相關機構，已於83年4月1日辦理專案資遣，並經核定年資14年11個月15日，領取30個基數專案資遣費在案。被上訴人乃改依公務人員退休法（以下簡稱退休法）第16條之1及同法施行細則第13條有關再任退休年資應與已領取退休或資遣給與之年資合併計算，最高採計35年之規定，且上訴人未依同法施行細則第19條之1規定就其退撫新制施行前、後年資為取捨，而以97年6月26日部退一字第0972950803號函，逕以選擇有利於上訴人之年資採計方式，變更核定上訴人於退撫新制施行前、後退休年資為7年、13年，核給退撫新制施行前、後月退休金35％及26％，退休金其他現金給與補償金為13個基數，刪除原依退休法第16條之1第5項及第6項規定，所發給之一次補償金。上訴人旋以97年7月23日函表示選擇以將退撫新制施行前（舊制）全部年資作為退休金基數之方式計算退休補償金，被上訴人因而按其選擇之計算方式，復以同年8月5日部退一字第0972967004號函，將退撫新制施行前、後任職年資12年8個月、7年4個月，變更核定其在退撫新制施行前、後之退休年資各為12年、8年，核給退撫新制施行前、後月退休金60％及16％。上訴人不服被上訴人上開變更核定處分，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：㈠司法院釋字第658號解釋但書所列之相關機關至遲應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨，檢討修正公務人員退休法及相關法規，訂定適當規範一節，經查該號解釋其所列2年之但書規定，係屬司法院大法官之警告權限（具有法之正當性），促使相關行政部門完成立（修）法程序來解決司法院釋字第658號解釋相關之爭議事項，而非保護行政機關繼續違法行為之空窗期，此可由司法院釋字第251號及第653號解釋得證。且係命予被上訴人應為之作為義務，並非針對上訴人適用司法院解釋之義務，故原判決，顯屬違法。㈡上訴人於原審法院所訴求者為司法院釋字第658號解釋既已原則指出，銓敘部依退休法第16條之1及同法施行細則第13條第2項規定，將重行退休年資與前次退休（職、伍）或資遣年資合併受最高35年採計上限之限制，業已違憲。是以原審法院應依司法院釋字第658號解釋前段之原則性規範，判決被上訴人應重新對上訴人之核定退休年資，予以新的形成處分，而非駁回上訴人之訴求，從而原審法院之判決顯係判決不備理由或理由矛盾。㈢再按行政訴訟法雖採「言詞審理原則」，惟在行政訴訟程序中，除上訴人之起訴書狀可供作準備言詞辯論書狀外，被上訴人亦應提出答辯狀。然上訴人均未收到被上訴人所委任之訴訟代理人於言詞辯論時（98年9月23日）所云：「以書面提出」之答辯書繕本，於法未合且損及上訴人之權益。㈣被上訴人98年11月25日行政訴訟上訴答辯狀記載：嗣因該府同年7月25日府人三字第0970043208號函轉上訴人同年月23日箋函，請求選擇新制施行前年資全選，本部…之核定年資分別為12年及8年…云云。經查上訴人97年7月23日之箋函係請被上訴人依法辦理，並非上訴人自行選擇。其答辯狀所記載者，並非事實。原判決認事用法顯有違誤，程序亦有瑕疵等語。然原判決已就被上訴人適用退休法施行細則第13條第2項之規定，核定上訴人再任退休年資應與已領取退休或資遣給與之年資合併計算，作成原處分，是否因該上開規定已據司法院大法官釋字第658號解釋違憲，而應予撤銷之重要爭點，詳述其判斷之理由，並論明：依司法院釋字第658號解釋意旨，固足認退休法施行細則第13條第2項規定確有違反憲法第23條規定之法律保留原則無疑。惟揆諸該解釋意旨，上揭施行細則第13條第2項之規定，雖有違憲，但並非自司法院釋字第658號解釋公布之日（98年4月10日）起即當然、即時無效，而須俟相關機關於解釋公布之日起算2年屆至，仍未完成修正公務人員退休法及相關法規，訂定適當之規範，始失其效力。是以退休法施行細則第13條第2項規定，迄仍未經司法院大法官解釋失效，被上訴人自得據以核定上訴人之退休年資，原處分並無適用無效法規之違誤。又關於上開規定之效力既已據司法院大法官解釋明確在案，則本院96年判字第1910號判決所持上開規定因違憲即時無效，不得適用之見解，因明顯與司法院解釋意旨相左，自無參酌之餘地等語。觀諸前開上訴理由，仍執與起訴意旨略同且經原審不採之陳詞及歧異見解，就原審適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言其未論斷或論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至上訴人稱其未收到被上訴人於原審之書面答辯狀云云，揆諸被上訴人於98年11月27日（原審收文戳）提出之上訴答辯狀所附「傳真查詢國內各類掛號郵件查單」第8號及第9號載明上訴人早已於98年4月10日、5月21日分別簽收被上訴人於原審之答辯狀及補充答辯狀，故上訴人所言，自無可信，併此敘明。
四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 14 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 東 都法官 林 文 舟法官 曹 瑞 卿法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
書記官 邱 彰 德