最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1409號上 訴 人 太廣股份有限公司代 表 人 歐陽鯤被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 吳秀明上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國99年4月8日臺北高等行政法院98年度訴字第1259號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人經人檢舉於民國（下同）94年9月間銷售之「綠景莊園」預售屋，未能依約完工，提出使用執照及溫泉、加建廚房之合法證明文件，涉不實廣告，違反公平交易法規定等情。經被上訴人就涉違反公平交易法部分調查結果，以上訴人於廣告旗幟、廣告看板及網站，宣稱「綠景莊園濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「溫泉．尊爵會館」、「尊爵溫泉會館」、「上億打造千坪雲頂溫泉會館」及「新竹第一座溫泉．濱湖別墅莊園」等，就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，依同法第41條前段規定，以97年6月26日公處字第097081號處分書（下稱原處分），命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止該項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）100萬元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於被上訴人調查程序進行中，從未接獲要求配合調查之合法通知，關於建案之推動及廣告委託相關事宜，上訴人全不知情亦未授權林俊隆及王少中出席被上訴人委員會之調查會，上訴人未經合法調查程序亦未被賦予陳述意見機會，原處分違反行政程序法第102條、104條，亦枉顧公平交易法第27條之程序，應屬無效或應予撤銷，且行政院訴願審議委員會逕認定系爭建案廣告係有權代理上訴人之人到會說明，是否過於武斷。㈡「溫泉」之用途與申請或是否決定使用均詳載於買賣合約書第1條，且買方有5天之契約審閱期，而迄今管委會尚未成立，所有購買住戶依買賣合約尚未認定未來是否願意提出申請，或申請後之水質是否不符合，或完全符合溫泉法？惟被上訴人已先行預知或可得知日後給付之內容無法與溫泉法等之法令相符，以致無從取得溫泉水權之行政許可，依據為何，從而以系爭廣告於94年7月溫泉法等相關法令施行後仍未撤除，即認廣告不實，尚欠妥適。㈢訴外人周啟瑞將系爭之「濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「溫泉尊爵會館」、「上億打造千坪雲頂溫泉會館」等文案廣告委託設籍於臺中之日上廣告及傑芳廣告撰寫，撰寫人亦自承所有廣告文案、所提創意均係周啟瑞自訂，上列之廣告承攬人均有價金收受之金流給付物證，豈可認定系爭廣告及銷售均為上訴人所為。㈣依「綠景莊園」承購戶協議方案會議紀錄及新竹縣政府辦理綠景莊園消費糾紛之說明，均指該案係建商周啟瑞所投資興建，亦主導全案廣告、銷售、工程興建之行為人。退萬步言，姑且不論系爭建案廣告是否係周啟瑞所委託製作，原處分就綠景莊園銷售廣告，被上訴人未能依法通知上訴人說明事實，又未能詳查處分對象與相對人，僅裁罰上訴人，並未裁罰所有起造人，所為裁量顯有瑕疵，更見原處分瑕疵之重大等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：㈠本案檢舉函除敘明上訴人地址為「臺中市○○區○○路○段○○○號11樓」，提供之房屋預定買賣合約賣方上訴人之通訊地址亦載明為「臺中市○○區○○路○段388號11樓」，而被上訴人依該址函請上訴人到被上訴人處陳述，陳述人均出具有上訴人委任之委託書，並提示上訴人之財務報表等內部資料，倘上訴人不提供，如何能拿到非上市上櫃公司之上訴人內部財務資料，被上訴人即據此認定渠等為有權代表上訴人之人。上訴人主張被調查人員無權代理上訴人且被上訴人未給予其任何陳述意見機會之說詞，實不足採。㈡系爭廣告物計有大型布幕、旗幟、看板及網頁廣告等，上訴人到被上訴人處陳述時不否認該等廣告物為其所有，然已不清楚使用之時間，上訴人96年6月間接獲被上訴人調查函後，即將廣告物中涉有溫泉之字句刪除，足認上訴人為系爭廣告物之廣告主，且本件檢舉函亦表示其係誤信上訴人廣告中「溫泉會館」之內容，依調查結果並未顯示系爭廣告與其他起造人有關，從而依調查當時情形僅以上訴人為廣告主對之處罰，並無違法不當。㈢上訴人於94年豎立之「綠景莊園濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「溫泉．尊爵會館」等廣告物（檢舉人94年9月3日購屋時拍攝）至96年7月間系爭建案工地附近仍懸掛「尊爵溫泉會館」旗幟及樹立「上億打造千坪雲頂溫泉會館」看板之廣告外，另於綠景莊園網頁中仍登載「新竹第一座溫泉．濱湖別墅莊園」，可認其已預知或可得而知其日後給付之內容，無法與溫泉法等法令規範相符，致無從取得溫泉水權之行政上許可，是其就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，核已違反公平交易法第21條第1項規定，被上訴人依公平交易法施行細則第36條規定，經審酌上訴人94年9月至96年6月間違法行為危害交易秩序之持續期間長達近2年、94年營業淨利6,715,965元與95年營業淨利8,917,350元以及其於96年6月間接獲被上訴人調查函後，即將廣告物中涉有溫泉之字句刪除之違法後悛悔實據與配合調查態度等因素，對上訴人給予100萬元罰鍰，並無不妥等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭廣告縱非上訴人親自委託日上廣告及傑芳廣告所製作，但上訴人既為起造人且已授權周啟瑞代行辦理綠景莊園中66戶房屋之建造、銷售事宜，上訴人就系爭廣告即難免除廣告主之責任。
㈡上訴人是否應就廣告之製作負廣告主之行政罰責任，應以其「外觀上」是否為廣告主為斷，至上訴人與其受任人（周啟瑞）內部關係如何，尚非所問。如若不然，於上訴人自任起造人之場合，其可以委任任何人從事系爭建案之建造、銷售，如果建造銷售成功，上訴人獲得參與建案之有形或無形利益，如果不成，即可主張其與受任人之內部關係而主張不負行政責任，豈不將受任人無履行能力之風險（此風險本應由上訴人自負）轉嫁予社會大眾？從而，上訴人若欲從原先之系爭建案委任關係中脫離，必須盡最大努力從建造銷售行為之內部、外觀狀態中脫離，而不是容忍建造銷售行為之持續進行。上訴人雖嗣於原處分（97年6月26日）之後，才對周啟瑞、林淑惠提起刑事告訴（97年12月31日），但於原處分前，上訴人非不能察覺廣告之狀態，而未為任何脫離建造、銷售過程之努力，上訴人顯已具備系爭廣告主之外觀，其主張不應負廣告主行政責任云云，尚不足採。㈢被上訴人依房屋預定買賣合約「賣方」之通訊地址即「臺中市○○區○○路○段388號11樓」函請上訴人到被上訴人處陳述，即無違誤，嗣到場之陳述人林俊隆、王少中均出具有上訴人委任之委託書，並提示上訴人之財務報表等內部資料，上訴人既非上市上櫃公司，此內部資料，倘非上訴人所提供，林俊隆、王少中如何能拿到上訴人內部財務資料？可知上訴人自己具有可歸責之事由，而非僅為刑事被害人，其經由自己行為表示授權予他人，被上訴人據此認定林俊隆、王少中為有權代表上訴人之人，自無違誤。至上訴人與周啟瑞、林淑惠、林俊隆、王少中內部之求償關係，或內部是否涉及越權代理（代行）之刑責，應另由民、刑事訴訟解決之。㈣上訴人94年9月至96年間於廣告旗幟、廣告看板及網站，宣稱「綠景莊園濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「溫泉．尊爵會館」、「尊爵溫泉會館」、「上億打造千坪雲頂溫泉會館」及「新竹第一座溫泉．濱湖別墅莊園」等內容，已可預知無法與溫泉法等法令規範相符合，上訴人就前揭商品之內容自已為虛偽不實及引人錯誤之表示，上訴人主張「被上訴人無法預知系爭建物管委會嗣是否無法申請到溫泉水權、系爭廣告並無不實」云云，尚不足採。㈤原處分審酌上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他情狀，處上訴人罰鍰100萬元，僅係低度罰，並未逾越裁量範圍，尚無違誤，至是否妥當，尚非本院審查之範圍。又其餘起造人是否亦應裁罰，固屬被上訴人另行處分時之參考，但原處分裁罰上訴人之理由及金額既無違誤，即不得以「其他共同行為人未被處罰」作為原處分應撤銷之理由等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠由檢舉人與上訴人間之房屋預定買賣合約書約定條款觀之，消費者本無因系爭廣告而產生陷於錯誤之危險，不應成為公平交易法第21條之規範客體，原處分依公平交易法第21條裁罰上訴人，訴願決定與原審判決遞予維持，原審判決就此顯有判決適用法規不當之違背法令；又原審判決一再提及就廣告之製作是否應負廣告主之行政責任，應以外觀上而非實際上是否為廣告主為斷，實為曲解法令且恣意增加法律上本無之構成要件，羅織上訴人之行政裁罰負擔，又訴外人周啟瑞本自承為廣告主，廣告代理業亦皆指稱周啟瑞為廣告主，原審判決認定事實違背經驗法則並已增加法律所無之要件而曲解法律，違背法令之情甚明。㈡縱原審判決所認定之事實為真，依原審判決之論理方法，一廣告行為其中存有外觀上顯而易見之比例，即上訴人行為輕重度僅占502戶中之66戶，若認該不實廣告行為違法程度達100萬元，其他起造人裁罰與否固屬原處分機關之裁量範圍，惟對於上訴人之處分應僅達100萬元中罰鍰中502分之66而已，就此原審判決顯就行政罰法第14條第1項有適用不當之違背法令。
六、本院查：
（一）按「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；．．．。」「本法所稱事業如下：公司。獨資或合夥之工商行號。同業公會。其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」「（第1項）事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。（第3項）前二項規定於事業之服務準用之。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」行為時公平交易法第1條、第2條、第21條、第41條分別定有明文。前揭第21條立法理由載明：「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。本條第二項對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，亦明定禁止販賣、運送、輸出或輸入，俾對此項商品之行銷嚴予限制。」依據上開規定可知，公平交易法係「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮」而設。倘事業在商品或其廣告上或其他使公眾得知之方法，對於商品之品質、內容等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，公平交易委員會得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處以上開法定之罰鍰；且事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，並不得販賣、運送、輸出或輸入。而公平交易委員會依前揭規定量處罰鍰時，除應審酌事業違章之一切情狀外，並應依公平交易法施行細則第36條規定注意下列事項：「違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」又公平交易委員會為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條「禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」（下稱處理原則）一種，依序於第5條至第9條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，而有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」前開處理原則乃公平交易委員會為執行公平交易法第21條所為技術性、細節性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，自得作為判斷事業是否違反該法第21條規定之依據。準此，廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷；廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告即有虛偽不實或引人錯誤。而一般消費者對廣告之認知，大皆認為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故刊登廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即已違反公平交易法第21條規定，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤及因而受欺騙，而阻卻其責任。
（二）次按「（第1項）本法用詞定義如下：溫泉：符合溫泉基準之溫水、冷水氣體或地熱（蒸氣）。溫泉水權：指依水利法對於溫泉之水取得使用或收益之權。．．．。（第2項）前項第一款之溫泉基準，由中央主管機關定之。」為92年7月2日制定公布自94年7月1日施行溫泉法第3條第1項第1款、第2款及第2項所明定。依行為時（94年7月22日經濟部經水字第09404605610號令訂定發布；並自94年7月1日施行）溫泉標準第2條至第5條依次規定：「符合本標準之溫水，指溫泉露頭或溫泉孔孔口測得之泉溫為攝氏三十度以上且泉質符合下列各款之一者：溶解固體量（TDS)：在五百（mg/L）以上。主要含量陰離子：碳酸氫根離子（HCO3-)、二百五十（mg/L）以上、硫酸根離子（SO4=）二百五十（mg/L）以上或氯離子（含其他鹵族離子）Cl-, including other halide)二百五十（mg/L）以上。特殊成分：游離二氧化碳（CO2)、二百五十（mg/L）以上、總硫化物(Total sulfide）大於一（mg/L）、總鐵離子（Fe+2+Fe+3)大於十(mg/L)或鐳（Ra）大於一億分之一（curie/L）。」「本標準之冷水，指溫泉露頭或溫泉孔孔口測得之泉溫小於攝氏三十度且其游離二氧化碳為五百（mg/L）以上者。」「本標準之地熱（蒸氣），指溫泉露頭或溫泉孔孔口測得之蒸氣或水或其混合流體，符合第二條泉溫及泉質規定者。」「本標準之檢測注意事項，由中央主管機關公告並刊登政府公報，其中檢測方法為最低之標準。」
（三）經查，本件原審適用公平交易法第21條第1項、第41條規定，敘明94年7月22日前揭「溫泉標準」訂定後，事業對外宣稱提供溫泉設施者，其泉溫、泉質及檢測方法等事項，必須符合經濟部訂定公告「溫泉標準」及94年7月22日經濟部經水字第09404605630號令公告「溫泉標準檢測注意事項」等規定。並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人確係系爭建案廣告物之廣告主，而系爭建案93年10月間銷售時，固因「溫泉法」、「溫泉標準」及「溫泉標準檢測注意事項」等法令規範，尚未施行或訂定，上訴人94年7月22日之前所為系爭建案有關溫泉之廣告用語，難認涉有虛偽不實或引人錯誤表示；惟自94年7月22日「溫泉標準」訂定後，上訴人續行上開溫泉用語之廣告，則須與溫泉法等法令規範相符。又系爭建案所開挖水井，上訴人於93年11月間送請臺灣檢驗公司檢驗，每公升雖含有1,660mg碳酸氫鹽，但泉溫僅攝氏27度，依經濟部96年8月6日經授水字第09600600530號及96年10月16日經授水字第09600636630號函復意旨，系爭建案廣告之泉水尚未符合溫泉法第3條「溫泉」之定義，上訴人不可能取得溫泉水權狀，是上訴人94年9月至96年間於廣告旗幟、廣告看板及網站，宣稱「綠景莊園濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「濱湖．溫泉．雙併大別墅」、「溫泉．尊爵會館」、「尊爵溫泉會館」、「上億打造千坪雲頂溫泉會館」及「新竹第一座溫泉．濱湖別墅莊園」等內容，已可預知無法與溫泉法等法令規範相符合，上訴人就前揭商品之內容自已為虛偽不實及引人錯誤之表示，被上訴人認上訴人違反公平交易法第21條第1項規定，依同法第41條審酌上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他情狀，處以系爭罰鍰，於法並無不合等情，載明其所憑之依據及得心證之理由於判決甚詳；復敘明系爭建案其餘起造人是否亦應裁罰，固屬被上訴人另行處分時之參考，但被上訴人原處分裁罰上訴人之理由及金額既無違誤，即不得以「其他共同行為人未被處罰」作為原處分應撤銷之理由。揆諸上開規定及說明，並無違誤。上訴人前開上訴意旨，無非執持前詞，而以上訴人個人主觀法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並對原判決已斟酌論駁事項，任加指摘原判決不備理由或理由矛盾之違背法令，求予廢棄，難謂有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
書記官 阮 思 瑩