最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1446號上 訴 人 簡明煌訴訟代理人 徐揆智 律師
林幸慧 律師被 上訴 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國99年8月12日臺北高等行政法院99年度訴字第1057號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人原係被上訴人所屬水務處技士，前因不服被上訴人以民國98年4月10日府人考字第0980135957號令核布一次記二大過專案考績免職，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）98年10月27日98年公審決字第0325號復審決定書以被上訴人未就上訴人涉及貪污案件之事實，提出具體調查之資料或事證，與公務人員考績法第12條第3項第4款規定之要件，尚有未合，且該令所載其他違法事實之處分理由，亦有違行政程序法第5條所定，行政行為之內容應明確之要求，爰將被上訴人所為處分撤銷，由被上訴人另為適法之處分。嗣被上訴人依保訓會決定意旨重行辦理上訴人一次記二大過專案考績免職案，以上訴人參與被上訴人97年11月份營建廢棄土及土石方聯合取締小組稽查行動，將「桃園縣97年11月份營建廢棄土及土石方聯合取締小組稽查日程表」（下稱系爭稽查日程表）洩漏予業者知情，使業者事先避免行駛稽查路線，以致被上訴人稽查行動無法克盡全功，嗣遭臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官至其辦公處所等搜索，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定羈押，並經桃園地檢署檢察官依刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪起訴，認其言行不檢，嚴重損害被上訴人及公務人員聲譽，有確實證據，依公務員服務法第5條及公務人員考績法第12條第3項第5款規定，以98年12月24日府人考字第09805542633號令核布一次記二大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職。上訴人不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以99年度訴字第1057號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）桃園地檢署依刑法第132條第1項洩密罪將上訴人起訴，其法定刑未達5年以上有期徒刑，亦非刑事訴訟法第101條之1第1項所列之罪，與刑事訴訟法規定之羈押要件不合，是以原羈押裁定確實可議，上訴人於上開刑事案件遭羈押實乏正當理由。職是，被上訴人以為處分理由，自有未洽。又上訴人雖經桃園地院以涉嫌重大，所犯為貪污治罪條例5年以上有期徒刑之重罪裁定羈押，然經檢察官偵查後，僅認定上訴人涉嫌交付系爭稽查日程表予業者，而依刑法第132條第1項洩密罪嫌起訴，其所涉基礎事實顯與公務人員考績法第12條第3項第5款之圖謀不法利益，致嚴重損害政府及公務人員聲譽者，有確實證據者之要件不符。（二）被上訴人行文檢送系爭稽查日程表給35個單位，每個單位從收文至相關承辦人員再至各級主管，知悉系爭稽查日程表內容者不計其數，系爭稽查日程表早已公眾週知，而非機密文件。又系爭稽查日程表僅註明查緝日期、時段、查緝單位及人員，地點僅為鄉鎮市，並未明確註明查緝對象，縱使知悉系爭稽查日程表，僅能知悉當天查緝行動，係在某個鄉鎮市執行，確實查緝對象配合單位事先均無法獲知。系爭稽查日程表僅係承辦單位為了通知配合單位之用，是以未將之列為機密等級，事先已作了必要保密防範，縱使取得系爭稽查日程表，亦無法獲知當天稽查小組稽查對象為何，業者根本無法事先避免稽查路線，更遑論會使被上訴人稽查行動無法克盡全功。（三）94、95年間，被上訴人所屬員工許榮洲、許政宗、王興昌、宋孝威、楊順聰、李明儒涉嫌收賄，為桃園地檢署以貪污治罪條例起訴，並經桃園地院判處有期徒刑，惟並未遭被上訴人記二大過免職。又與上訴人涉嫌貪瀆案件之其他共同被告任職於被上訴人所屬警察局桃園分局員警劉合淵、邱致誠、劉逢炬均遭桃園地院裁定羈押禁見，被上訴人所屬警察局僅先予停職處分。此相同案件，卻有相異之處理方式，顯然違行政程序法第6條規定之平等原則及第7條比例原則等語，為此，訴請將復審決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：被上訴人97年10月20日府環稽字第0971003716號函內容為事涉敏感之取締稽查行程，而上訴人為參與營建廢棄土及土石方聯合取締小組稽查人員，當知相關稽查行程事涉敏感應行保密，系爭稽查日程表詳載被上訴人聯合取締小組行動時間、地點，係屬國防以外應秘密之文書，上訴人故意將應保守之秘密洩漏給業者知悉，使被稽查之業者得以避免被上訴人稽查，其影響綜合判斷，認上訴人已嚴重影響機關聲譽，其行政責任實屬重大，除依98年7月21日桃園地檢署檢察官起訴書所載上訴人之自白，且經上訴人於98年12月15日至被上訴人考績委員會陳述查證屬實，已得確信上訴人確有上開洩漏秘密、言行不檢之情事。至於上訴人是否涉有圖謀不法利益等情事，尚待司法機關查證後依法論處，但其違法將應保守秘密之系爭稽查日程表洩漏予業者事先知情之行為，已該當公務人員考績法第12條第3項第5款「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」之要件，被上訴人依法論處，洵無不合。另上訴人與劉逢炬、鄧合淵所涉違法情節，一為洩漏國防以外秘密罪，一為對於其違背職務之行為，收受賄絡，雖同屬侵犯國家法益，但各犯罪類型、構成要件不同。且本案上訴人與劉逢炬、鄧合淵，於不論其違法事實、態樣、輕重及觸法條文，甚至職權業務行使等均為不同，審酌各其所為，焉能比照平等原則及比例原則，衡同論之等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審為不利於上訴人之判決，係以：（一）上訴人係被上訴人所屬水務處區域排水科（按原審誤植為區排課）技士，職司協助河川巡防，並配合被上訴人所屬各單位聯合稽查取締勤務及取締大漢溪沿岸違規砂石廠等業務。茲因上訴人參與被上訴人97年11月份營建廢棄土及土石方聯合取締小組稽查行動，而取得詳載被上訴人聯合取締小組行動時間、地點等應屬被上訴人機密之系爭稽查日程表後，未謹言慎行，且未盡絕對保守被上訴人機密之義務，而將系爭稽查日程表洩漏予業者知情，使業者事先避免行駛稽查路線，致被上訴人稽查行動無法克盡全功，遭桃園地檢署檢察官至其辦公室等搜索，經桃園地院裁定羈押，並經桃園地檢署檢察官依刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪起訴。嗣經被上訴人於98年12月15日召開99年度第5次考績委員會會議討論，並通知上訴人到會陳述意見後，被上訴人乃以98年12月24日府人考字第09805542633號令核布上訴人一次記二大過專案考績免職，未確定前，先行停職。（二）被上訴人以97年10月20日府環稽字第0971003176號函正本檢送系爭稽查日程表予被上訴人所屬工務處等單位，雖未在該函文中密等及解密條件或保密期限欄位填列「絕對機密」、「極機密」、「機密」或「密」，惟觀諸系爭稽查日程表詳載稽查日期（例如：11/4等）、星期（例如：二等）、時段（例如：22:00-02:00等）、地點（例如：中壢市等）及查緝單位及人員，並據桃園地院98年度訴字第773號刑事判決書記載證人徐進財之證詞可知，系爭稽查日程表係詳載被上訴人所屬環保局、工務處、城鄉發展處、農業發展處、水務處、地政處、警察局及鄉鎮市公所等查緝單位及人員聯合於排定之稽查日期、時段及地點查緝砂石車超重、超長、超寬、超高、污損路面、未依規定路線行駛或所載貨物滲漏、飛散或氣味惡臭等違規情事之機關內部機密文件，如查緝前洩漏予相關業者知悉，則該業者可得因應規避查緝，被上訴人稽查行動將無法克盡全功，影響桃園縣境內之環境、衛生、水土保持、農業發展及都市發展等甚鉅。是上訴人主張被上訴人行文檢送系爭稽查日程表給35個單位，每個單位從收文至相關承辦人員再至各級主管，知悉系爭稽查日程表內容者不計其數，系爭稽查日程表早已公眾週知，而非機密文件云云，純屬卸責之詞，委無可採。（三）上訴人為公務員服務法上之公務員，既因參與被上訴人97年11月份營建廢棄土及土石方聯合取締小組稽查行動，而持有系爭稽查日程表，依法應謹言慎行，有絕對保守系爭稽查日程表等機密文件之義務，不得洩漏，竟未謹言慎行，且未盡保密之義務，而將系爭稽查日程表洩漏予業者，自難謂無言行不檢、洩密之故意。是上訴人主張其無洩密之故意，並未違反公務員應絕對保守政府機關機密之義務云云，無非推託之詞，殊無足取。（四）如前所述，上訴人為被上訴人所屬水務處區域排水科技士，職司協助河川巡防、配合被上訴人所屬各單位聯合稽查取締勤務及取締大漢溪沿岸違規砂石廠等業務，於執行上開稽查取締業務時，較諸處理機關內部一般行政事務之公務人員，更應謹言慎行，俾維護政府機關及公務人員聲譽，詎其未謹言慎行，故意洩漏系爭稽查日程表等機密文件予業者，其行為違反公務員服務法第4條第1項、第5條及文書處理手冊第78條第1款之規定，核與公務人員考績法第12條第3項第5款規定之「……言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者」之情形相符，被上訴人遂就上訴人有利及不利之情形一律注意，並在法定之裁量範圍及法規授權之目的下，依公務人員考績法第12條第3項第5款及公務員服務法第5條之規定，以98年12月24日府人考字第09805542633號令核布一次記二大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職，自難謂與行政程序法第7條、第9條及第10條之規定有違。（五）本案上訴人與他案許榮洲、許政宗、王興昌、宋孝威、楊順聰、李明儒、劉合淵、邱致誠、劉逢炬等人之案情，於職權業務、違法事實、態樣、輕重及懲處法令依據等均不同，自難比附援引，直指原處分違反平等原則，更且上訴人不得主張「不法之平等」等詞，為其判斷之依據。
五、本院按：
(一)公務人員考績法第12條第3項第5款規定得一次記二大過之要件為：「圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。」是事實審法院認定受一次記二大過人有圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽事實，自應記明其得此心證之理由，否則判決不備理由。而認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，為行政訴訟所適用(本院61年判字第70號判例參照)。原處分係以上訴人將系爭稽查日程表洩漏予業者，經檢察官以洩漏國防以外秘密罪起訴，而予以免職。原判決以被上訴人97年10月20日府環稽字第0971003176號函所檢送系爭稽查日程表之內容，並引用桃園地院98年度訴字第773號刑事判決書所載證人徐進財之證詞內容，憑以認定系爭稽查日程表係詳載被上訴人所屬環保局、工務處、城鄉發展處、農業發展處、水務處、地政處、警察局及鄉鎮市公所等查緝單位及人員聯合於排定之稽查日期、時段及地點查緝砂石車超重、超長、超寬、超高、污損路面、未依規定路線行駛或所載貨物滲漏、飛散或氣味惡臭等違規情事之機關內部機密文件。惟查系爭稽查日程表係載稽查日期（例如：11/4等）、星期（例如：二等）、時段（例如：22:00-02:00等）、地點（例如：中壢市等）及查緝單位及人員，並未載有查緝內容。上開證人徐進財之證詞，亦未有關該查緝行動要查緝之內容。而依上開刑事判決所認定，系爭稽查日程表內容，係被上訴人之環保局、工務處、城鄉發展處、農業發展處、水務處、地政處、警察局及鄉鎮市公所等單位，聯合派員查緝「非法濫倒棄土」(原審卷第37頁背面)。原判決反於刑事判決之認定，未有證據認定係查緝「砂石車超重、超長、超寬、超高、污損路面、未依規定路線行駛或所載貨物滲漏、飛散或氣味惡臭等違規」，其認定事實未依證據，違反證據法則。
(二)公務人員有公務人員考績法第12條第3項第5款規定之情形者，機關得對之為專案考績一次記二大過。是以機關是否予以一次記二大過，為機關裁量權之行使。而行政機關行使裁量權限，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的(行政程序法第10條)，在學說上稱此為「合義務性裁量」。
行政機關行使裁量權限，如逾越法定之裁量範圍，及不符合法規授權之目的，則分屬逾越權限及濫用權力之情事，即屬違法，此觀諸行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」甚明。行使裁量權違反一般法律原則，係屬裁量濫用權力。查上訴人於原審具體指出94、95年間，被上訴人所屬員工許榮洲、許政宗、王興昌、宋孝威、楊順聰、李明儒涉嫌收賄，為桃園地檢署以貪污治罪條例起訴，並經桃園地院判處有期徒刑，惟並未遭被上訴人記二大過免職，主張原處分違反平等原則，即是以原處分裁量濫用權力違法，作為其攻擊防禦方法。詎原判決對此項攸關判決結果之攻擊防禦方法，僅抽象以上訴人與彼等之案情，於職權業務、違法事實、態樣、輕重及懲處法令依據等均不同，而謂難比附援引，未具體敘明上訴人之案情與他人案情因如何不同，而可為不同處理，判決不備理由。又原判決並未認定上訴人上開主張是否屬實，及如屬實，被上訴人未對許榮洲等人免職，係屬違法，則即使上訴人主張其應比照許榮洲等人情形，不應免職，何能謂上訴人主張「不法之平等」？原判決認上訴人不得主張「不法之平等」，亦屬判決不備理由。
(三)綜上所述，原判決有認定事實違反證據法則及判決不備理由之違背法令事由，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
書記官 楊 子 鋒