最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1447號上 訴 人 臺灣銀行股份有限公司代 表 人 張秀蓮被 上訴 人 卜正明上列當事人間涉訟輔助事件，上訴人對於中華民國99年10月21日臺北高等行政法院99年度訴字第1600號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人於民國83年間因擔任上訴人總經理職務期間，處理上訴人所屬新莊分行行舍購置，涉及刑事訴訟，曾於83年間依據公務員工因公涉訟輔助辦法（下稱79年6月6日輔助辦法）規定，向上訴人申請核發刑事偵查、審理期間之輔助律師費用新臺幣（下同）35萬元；88年及89年間復依公務人員因公涉訟輔助辦法（下稱87年3月17日輔助辦法）規定，向上訴人申請核發輔助律師費用40萬元，共計75萬元；期間被上訴人經公務員懲戒委員會（下稱公懲會）於84年10月6日議決「撤職並停止任用2年」，嗣因被上訴人所涉刑事訴訟獲無罪判決確定，且經被上訴人向公懲會就其原撤職處分聲請再審議獲准，經公懲會議決「休職，期間2年」。茲上訴人依現行公務人員因公涉訟輔助辦法（下稱92年12月19日輔助辦法）第17條規定，參據公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）95年2月10日公保字第0950000451號函示意旨及公懲會94年度再審字第1454號議決理由，認被上訴人應有故意或重大過失之違法失職行為，乃以95年4月12日銀總二字第09500089441號函（下稱原處分），請被上訴人於文到30日內繳還前所核發之涉訟輔助費用75萬元。被上訴人不服，迭經訴願、復審均經不受理決定在案，被上訴人仍表不服，續行行政訴訟，案經原審法院96年度訴字第233號裁定駁回在案。被上訴人仍表不服，復執詞以原處分顯屬違法為由，請求按實體部分審議，向財政部提起訴願。經財政部96年6月8日台財訴字第09600213580號訴願決定，以前揭函文性質上非屬行政處分為由不予受理。被上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院96年度訴字第2786號判決以系爭追繳函具有行政處分性質為由，將訴願決定撤銷，囑由財政部從實體上審議，另為適法之決定。案經財政部重行決定訴願駁回，被上訴人不服，遂提起行政訴訟，經原審以99年度訴字第1600號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人係在84年10月6日經公懲會議決「撤職」，自該日起，已發生得由上訴人廢止輔助律師費35萬元處分之原因，如被上訴人逾1個月未返還所受領之35萬元時，上訴人應可要求被上訴人之服務機關，在薪餉中扣回。然上訴人自84年10月6日起經過1個月後，既未催繳，以示該35萬元之輔助處分應予廢止，亦未向被上訴人服務機關查詢及要求在薪餉中扣回，以示已廢止該輔助處分。又被上訴人受「撤職」懲戒即84年10月6日後，依法不得再予涉訟輔助，上訴人嗣仍輔助3筆律師費40萬元之處分，顯係違法，該違法之處分自應於作成後2年內予以撤銷。上訴人在事後為求免責，遲至95年4月12日始予以撤銷進行求償，應非適法。又公務員執行職務如無故意或重大過失者，公懲會甚少處以撤職之懲戒。凡受撤職者，其有故意或重大過失毋待另行認定。被上訴人於84年10月6日經公懲會撤職即可認為具有得為廢止輔助處分之原因，除斥期間當自撤職時起算。是以，上訴人在84年10月6日起即可廢止原輔助處分，自不得在10年後，於95年4月12日予以廢止，原輔助處分既不能廢止而有效存在，上訴人95年4月12日追繳涉訟輔助費75萬元之原處分自屬違法等語，為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：因被上訴人涉訟輔助所依據之輔助辦法變更，即79年6月6日輔助辦法第7條第3款：「受記過以上之處分確定者，應將受領之律師費用返還所屬機關」之規定，修正為87年3月17日輔助辦法第8條：「於訴訟案件裁判確定後30日內返還之」。依87年3月17日輔助辦法第8條規定，被上訴人雖受記過以上處分（撤職），應俟被上訴人涉訟輔助之刑事訴訟案件裁判確定，始可逕謂其具有違法而應返還已核發之涉訟輔助費用。嗣又因87年3月17日輔助辦法第8條於92年12月19日復修正為第17條：「給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件……裁判確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」上訴人為符合92年12月19日輔助辦法第17條規定之須由上訴人認定被上訴人處理上訴人新莊分行行舍購置乙事，有無故意或重大過失，乃於被上訴人所涉刑事裁判確定後，函請保訓會釋示，經上訴人參據該會函釋及被上訴人獲無罪裁判確定後，執該無罪確定裁判向公懲會就其原撤職之行政處分聲請再審議，獲公懲會議決：「休職，期間2年」處分之議決書議決理由意旨，上訴人始認定被上訴人處理上訴人新莊分行行舍購置乙事，應有故意或重大過失，乃以系爭原處分函請被上訴人限期繳還涉訟輔助費用75萬元，是以上訴人依92年12月19日輔助辦法第17條規定，廢止合法行政處分之2年期間，應以被上訴人涉訟之系爭訴訟案件裁判確定時為期間即93年6月9日作為廢止合法行政處分之起算點。故財政部訴願決定「上訴人於95年4月12日發函要求被上訴人於文到30日內繳還前所核發之涉訟輔助費用，並未逾系爭刑事訴訟案件93年6月9日判決確定時起算2年之除斥期間」，自屬依法有據。
上訴人函請被上訴人返還其已受領之涉訟輔助費用，並未逾2年之除斥期間等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審將訴願決定及原處分撤銷，係以：（一）被上訴人依79年6月6日輔助辦法請領之律師費用35萬元部分：被上訴人於83年間因擔任上訴人總經理職務期間，處理上訴人所屬新莊分行行舍購置，涉及刑事訴訟，曾依據79年6月6日輔助辦法，先後向上訴人申請核發刑事偵查、審理期間之輔助律師費用共35萬元，嗣被上訴人經公懲會於84年10月6日，以84年度鑑字第7771號議決，予以撤職並停止任用2年。依當時有效之79年6月6日輔助辦法第7條第3款規定，被上訴人於公懲會予以撤職並停止任用2年之懲戒處分後，其應返還原請領之律師費用，即上訴人依該辦法所核發35萬元之輔助費用之授益處分應予廢止。被上訴人經公懲會於84年10月6日，予以撤職並停止任用2年懲戒處分之事實發生時，上訴人廢止原授益行政處分之除斥期間開始起算，惟當時行政程序法尚未施行，相關法令亦未有規定，然參酌民法總則施行法第16條、第17條規定之法理，應認上訴人就上開35萬元輔助費用授益處分之廢止權，在行政程序法施行前，依行政程序法第124條之規定除斥期間已屆滿者，得於施行之日起2年內行使廢止權。則本件上訴人之廢止權自90年1月1日行政程序法實施起，算至92年12月31日止，其除斥期間已屆滿，上訴人未於2年內行使其廢止權，其權利當然消滅。（二）被上訴人依87年3月17日輔助辦法請領之律師費用40萬元部分：被上訴人既於84年10月6日，以同一涉訟事實，經公懲會予以撤職並停止任用2年之懲戒處分，可認被上訴人有違法失職行為，應負行政責任，則被上訴人就此一涉訟事實，顯屬因重大過失致其依法執行職務涉訟，上訴人依規定應不予涉訟輔助，洵堪認定。然上訴人卻分別於88年2月、11月、89年11月間，核可被上訴人因公涉訟輔助共40萬元，有違87年3月17日輔助辦法之規定，上訴人此一授益行政處分顯屬違法授益行政處分。而本件被上訴人請領涉訟輔助之律師費用40萬元部分，其所依據之87年3月17日輔助辦法第8條規定「公務人員因故意或重大過失致依法執行職務涉訟或遭受侵害者，該公務人員應就其服務機關支出之律師費用於訴訟案件裁判確定或不起訴處分確定後30日內返還之，逾期不返還者，依法求償。」於92年12月19日輔助辦法第17條修正為「給予涉訟輔助之公務人員，於訴訟案件不起訴處分、緩起訴處分、裁判或懲戒議決確定後，涉訟輔助機關認定其有故意或重大過失者，應以書面限期命其繳還涉訟輔助費用。」其已增列「懲戒議決確定」事由，則被上訴人依此規定，因有懲戒議決確定之事由，即應繳還涉訟輔助費用，亦可認上訴人自前揭辦法修法時起，即已明知被上訴人就上開涉訟案件有重大過失此一撤銷原因，即應依修正後92年12月19日輔助辦法第17條規定行使撤銷權，是其撤銷權之除斥期間自92年12月20日起，算至94年12月19日止，上訴人撤銷前揭違法授益處分之除斥期間已屆滿。惟上訴人遲至95年4月12日始以銀總二字第09500089441號函，依據92年12月19日輔助辦法第17條規定，請被上訴人於文到30日內繳還前所核發之涉訟輔助費用，要屬無據等詞，為其判斷之依據。
五、本院按：
(一)79年6月6日輔助辦法與87年3月17日輔助辦法，對公務員工或公務人員之涉訟輔助，均是以因公涉訟為要件。原判決認上訴人於83年間，依79年6月6日輔助辦法輔助被上訴人律師費用(下稱83年間輔助)，原處分要求返還，係授益行政處分之廢止，顯係認83年間輔助合法，即本件被上訴人因83年間擔任上訴人總經理職務期間，處理上訴人所屬新莊分行行舍購置而牽涉刑事訴訟，屬於因公涉訟。然原判決同時認上訴人於88年及89年間，依87年3月17日輔助辦法輔助被上訴人律師費用(下稱88年及89年間輔助)，原處分要求返還，係違法行政處分之撤銷，則認88年及89年間之輔助不合法，即本件被上訴人因83年間擔任上訴人總經理職務期間，處理上訴人所屬新莊分行行舍購置而牽涉刑事訴訟，非屬於因公涉訟，判決理由已有矛盾。
(二)79年6月6日輔助辦法第7條：「公務員工應具切結書，載明有左列情形之一者，同意於判決或處分確定後1個月內將受領之律師費用返還所屬機關，逾期不返還時於其薪餉中扣回。一、公務員工有刑事責任，經法院判決有罪確定者。二、民事事件經法院判決公務員工全部敗訴確定者。三、公務員工受記過以上之處分確定者。」原處分並未載明其請求被上訴人返還83年間輔助之涉訟輔助費用之法律上理由，亦未表其係「廢止」83年間之輔助。然上訴人於訴願程序答辯曾主張被上訴人依79年6月6日輔助辦法第7條簽訂同意書，該同意書係依照上開規定簽具而為輔助(行政處分)之內容，被上訴人於判決或處分確定後，本即應依該規定返還涉訟輔助費用而不生廢止問題，又依司法院釋字第348號解釋意旨，該同意書仍可發生契約之效力，被上訴人亦應依該承諾負返還義務(訴願卷第44頁)。據此，上訴人原係主張其依79年6月6日輔助辦法第7條及依被上訴人依該條簽訂之同意書，請求被上訴人返還83年間之涉訟輔助費用。而依行政程序法第123條、第125條及第127條規定，合法行政處分之廢止，係合法行政處分有法定原因，由原處分機關裁量決定，是否予以廢止，且除因受益人未履行負擔而廢止者外，向未來生效；在提供金錢給付之行政處分，於廢止有溯及效力時，受益人應返還其所受領之給付。上訴人給予被上訴人83年間輔助，似未負擔，苟予以廢止，不生溯及既往效果，無從請求被上訴人返還涉訟輔助費用。且如符合79年6月6日輔助辦法第7條之要件，輔助機關係「應」請求返還輔助，而非得由其裁量決定。原判決未敘明於符合如何之得廢止之法定要件情形下，認上訴人以原處分請求被上訴人返還83年間輔助之涉訟輔助費用，隱含廢止上訴人83年間輔助處分意思，適用法規不當。
(三)依據85年10月16日制定公布之公務人員保障法第13條第1項規定，公務人員依法執行職務涉訟時，其服務機關應延聘律師為其辯護(即涉訟輔助)(92年5月28日修正公布之同法第22條第2項規定相同)。所謂「依法執行職務」，乃指公務人員執行依法令屬其職務者而言，至其因有故意或重大過失致執行該職務涉訟，乃屬於是否該當同條第2項，其服務機關可否對之求償之問題。原判決以被上訴人於84年10月6日經公懲會予以撤職並停止任用2年之懲戒處分，而認上訴人88年及89年間輔助違法，亦適用法規不當。
(四)從而，原判決有適用法規不當及判決理由矛盾之違背法令事由，其或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查所得，是上訴人求予廢棄，為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定及判決結果，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。原審法院更為審理時，應調查被上訴人是否有如上訴人所主張，曾依79年6月6日輔助辦法第7條簽訂同意書，以憑適用法律，乃屬當然。又依據85年10月16日制定公布之公務人員保障法第13條第2項及92年5月28日修正公布之同法第22條第2項規定，公務人員依法執行職務涉訟受輔助，如涉訟係因其故意或重大過失所致者，其服務機關應向該公務人員求償。此項求償，依87年3月17日輔助辦法第8條及92年12月19日之輔助辦法第17條規定，係指請求返(繳)還輔助費用(律師費)。關於上訴人88年及89年間輔助，被上訴人之涉訟如係因其故意或重大過失所致，上訴人本於上開法令規定，即有輔助費用返還請求權，此為法定請求權，上訴人自得以行政處分請求返還，均併此指明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 19 日
書記官 楊 子 鋒