最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1451號上 訴 人 臺東縣政府代 表 人 黃健庭
送達代收人 李逸文市○○區○○路○○○號4樓上 訴 人即 參加 人 美麗灣渡假村股份有限公司代 表 人 黃春發訴訟代理人 王寶玲 律師
吳文淑 律師劉昌坪 律師被 上訴 人 台灣環境保護聯盟代 表 人 王俊秀訴訟代理人 詹順貴 律師上列當事人間環境影響評估法事件，上訴人對於中華民國99年9月7日高雄高等行政法院99年度訴更一字第8號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、上訴人即參加人與上訴人於民國93年12月14日簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，以ＢＯＴ（設定地上權50年）方式進行開發，由上訴人即參加人負責投資興建並為營運，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予上訴人，且上訴人即參加人須支付開發權利金新臺幣（下同）500萬元及自營運開始日起每年應繳納營業總收入2%之營運權利金給上訴人，依上開營運契約規定上訴人即參加人所使用基地為坐落臺東縣○○鄉○路○段346及346-2地號（即目前之346及346-4地號）土地，面積合計59,956平方公尺，依開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準（下稱開發認定標準）第33條規定，應以申請開發之整體面積進行環境影響評估，嗣因上訴人即參加人以「因應開發需要」為由，於94年2月21日函請上訴人所屬旅遊局，合併當時之346及346-2地號土地，再分割成現存之346及346-4地號土地，將上訴人即參加人實際之建築基地面積9,997平方公尺之土地分割出來，而上訴人於同年3月8日，以「配合開發需要」理由，同意辦理土地合併及分割作業，使該建築基地（即目前之346-4地號土地）面積因不足1公頃，得以不必進行環境影響評估，即可進行開發。而上訴人即參加人於取得上訴人核發之開發許可後，於346-4地號土地上興建觀光旅館，進行第1期施工。嗣經被上訴人發現上情，乃於96年5月11日依環境影響評估法（下稱環評法）第23條第8項規定，函請上訴人應依環評法第22條規定，對上訴人即參加人裁罰及命其立即停工，因上訴人未依被上訴人請求對上訴人即參加人裁罰及命其立即停工，被上訴人遂提起本件訴訟。經高雄高等行政法院96年度訴字第647號判決(下稱原審前判決)上訴人應命上訴人即參加人停止在坐落臺東縣○○鄉○路○段○○○○○○號土地上之一切開發施作工程行為，上訴人不服遂對之提起上訴，經本院於99年4月22日以99年度判字第403號判決(下稱本院前判決)將原審前判決廢棄，發回原審法院更行審理後，經原審法院於99年9月7日以99年度訴更一字第8號判決(下稱原審判決)上訴人應命上訴人即參加人停止在坐落臺東縣○○鄉○路○段○○○○○○號土地上之一切開發施作工程行為，上訴人及上訴人即參加人均不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：依開發認定標準第33條規定及上訴人即參加人所送審查之範圍，包○○○鄉○路○段346及346-4地號2筆土地，則該全部開發範圍當然應受環境影響評估法之拘束，且依環評法第22條規定，上訴人即參加人於主管機關依環評法第7條或第13條規定作成認可前，自不得為開發之行為。本件開發案自上訴人於92年11月27日初步審核通過之會議紀錄至93年12月上訴人即參加人提出之投資執行計畫書及其與上訴人所訂定之興建暨營運契約，皆明白表示基地○○○鄉○路○段346及346-2地號（即目前之346及346-4地號）、面積59,956平方公尺，依上述開發認定標準規定，該開發行為全部範圍自應依法提送環境影響評估，上訴人即參加人為規避開發認定標準第31條第13款第5目規定，竟於94年2月21日去函上訴人所屬旅遊局，以因應開發需要之理由，要求合併當時之346及346-2地號，再分割成現存之346及346-4地號，將實際建築基地面積9,997平方公尺之土地分割出來，而上訴人立即於同年3月8日，以配合開發需要為由，同意辦理土地合併及分割作業，有規避環評法，上訴人即參加人之渡假村開發案，全案未經通過環境影響評估，當然不得為全案之任何開發行為，上訴人之開發許可，依環評法第14條規定亦為無效，上訴人即參加人當然不得施工。被上訴人等為預防及減輕開發行為對環境造成臺東杉原海灣之不良影響，延聘律師為訴訟代理人，依照我國市場價格，至少需6萬元，此費用既因上訴人違法怠於職務而生，自應由上訴人負擔。又應否為環境影響評估之審查，實應以開發總面積為基準，不受整體開發行為是否分期興建之影響，行政院環境保護署（下稱環保署）96年7月9日環署綜字第0960049484號函更已明白闡釋。若開發工程准予分期判斷，則環境影響評估制度將失其意義與目的，亦與環評法立法目的有違，且不啻承認脫法行為之合法化（如政府採購金額之切割亦然）。上訴人依促進民間參與公共建設法之規定，與上訴人即參加人簽訂ＢＯＴ契約，仍應遵守環境影響評估法之規範，於申請面積超過1公頃之開發工程，仍應為環境影響評估之實施，尤其前臺東縣長鄺麗貞身為環境影響評估委員會之主任委員，對於環境影響評估之規範自是瞭解。上訴人縱然以當時不知法令規範為由諉為不知，於被上訴人檢舉告發，環保署發函告知應為環境影響評估後，上訴人即應令上訴人即參加人全面停工，進行環境影響評估。依本院發回意旨，本件訴訟類型雖屬課予義務訴訟，然依環評法第23條第8項，可免經訴願程序，逕行起訴。本件被上訴人起訴符合環評法第23條第8項、第9項要件，得免經訴願或其他先行程序，不因本院認本件屬課予義務而影響本件公民訴訟之合法性。退步言之，若依本院發回意旨，原審法院應闡明，俾被上訴人是否併就以上訴人認定免經環評並核發建築執照之處分違法，依環評法第23條第8項，主張主管機關疏於執行而提起撤銷訴訟，將有諸多窒礙難行之處。本件開發案通過環評之審查結論業遭原審法院撤銷，目前繫屬於本院。又於環評審查通過前，本件確仍有命上訴人即參加人停工之必要。上訴人於系爭建築執照上為免施環評之註記，並非行政處分，因上訴人所屬城鄉發展局並非環評之主管機關，其於建築執照上之註記，僅為會辦環保局後核發建築執照之理由，並非獨立之行政處分。且上訴人即參加人以建築法之「建築範圍」意圖混淆原審法院就環境影響評估法「申請開發範圍」之判斷。又上訴人即參加人迄今對其停工之原因及復工之條件，支吾其詞，本訴仍具權利保護之必要等語，求為判決上訴人應命上訴人即參加人停止在坐落臺東縣○○鄉○路○段○○○○○○號土地上之一切開發施作工程行為，上訴人應給付被上訴人律師訴訟費用6萬元。
三、上訴人則以：上訴人依規定受理民間自行規劃參與公共建設案件，辦理審核、議約、簽約後，基於雙方合作之立場，依契約規定監督上訴人即參加人履約，及處理上訴人即參加人請求之土地合併事宜。上訴人依促進民間參與公共建設法有關規定辦理投資執行計畫審核或簽訂ＢＯＴ契約，並非屬環評法第14條規定所稱之許可行為。上訴人即參加人依法向臺東縣臺東地政事務所申辦土地合併分割作業，並依建築法、水土保持法規定向上訴人申請坐○○○鄉○路○段346-4地號之一般旅館建築執照、水土保持計畫，案經上訴人（環境保護主管機關）審查未達開發認定標準第31條第1項第13款之規定，依法免實施環境影響評估，上訴人乃依法核發建造執照及核定水土保持計畫。上訴人即參加人規劃申請於加路蘭段346-4地號（1公頃範圍內）開發建築，上訴人依目的事業主管機關權責認定之開發面積未逾1公頃，且依開發認定標準第31條第1項第13款（第5目）之規定，上訴人亦依環境保護主管機關權責依法認定免實施環境影響評估後，據以核發建造執照，該開發行為業經上訴人認定免實施環境影響評估。上訴人於96年初曾至系爭ＢＯＴ案現場進行履勘，發現上訴人即參加人未經核准開發之346地號土地上有堆置機具、土石、建築材料等情形，故上訴人旋依環評法第22條規定，就上訴人即參加人開發超過1公頃範圍部分，裁處上訴人即參加人30萬元罰鍰，並於96年5月3日以府旅企字第0963014140號函通知上訴人即參加人，於環境影響說明書審查通過前，於超過1公頃範圍，未經核准開發之土地上應停止實施一切開發行為。查系爭ＢＯＴ案今確實處於事實上停工狀態，並無任何開發行為持續實施中，且系爭ＢＯＴ案之環境影響說明書，現業由上訴人所屬環境影響評估委員會審查在案，被上訴人之請求於本案似已無訴訟利益存在。本件建築執照申請之審查，係上訴人建管單位依環評法第5條第1項第6款、第2項、第2條，依權責劃分會請上訴人所屬環保局審認需否實施環評後依建築法審查據以發照。又依上訴人填報行政院公共工程委員會民間參與公共建設管考系統已簽約案件管理2007年12月報表顯示，上訴人即參加人於96年10月份因環評爭議停工，現場無施工進度，目前現場無施工等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、上訴人即參加人主張：上訴人即參加人在主管機關核發之建造執照許可範圍內予以開發，即無所謂未經主管機關依環評法第7條或第13條規定作成認可前逕行開發之問題，根本就無環評法第22條規定之適用，被上訴人認上訴人應依環評法第22條命上訴人即參加人停止開發行為，實屬誤會。又本件既無上訴人即參加人違反環評法或環評法所授權訂定相關命令之情形，顯不符環評法第23條第8項及第9項所定要件，被上訴人稱其得依環境影響評估法第23條第8項、第9項提起本件訴訟，即屬誤解。被上訴人所為訴求，既屬請求行政機關應為上開環評法第22條所定行政處分之訴訟，即屬所謂「課予義務訴訟」之類型，本件被上訴人之訴求既不符環評法第23條第8項及第9項得逕行向行政法院提起訴訟之特別規定，則依行政訴訟法第5條規定，課予義務訴訟需以「經依訴願程序」為前提。本件被上訴人從未曾就本件向環保署提起訴願，此為被上訴人96年8月10日陳報狀所自承，並有環保署96年8月10日環署訴字第0960059642號函可參，與行政訴訟法第5條規定已屬有違。自96年9月起上訴人即參加人亦已配合停止旅館部分（即加路蘭段346-4地號土地）之施工，靜候環評之結果，故目前無論在加路蘭段346地號或346-4地號土地上，均已無任何開發行為之進行，從而被上訴人提起本件訴訟，並無實益，本件無由法院以訴訟方式加以裁判之必要，蓋事實上上訴人即參加人亦已無任何開發或施工行為。按「行政法院為前項判決時，得依職權判令被告支付適當律師費用、偵測鑑定費用或其他訴訟費用予對預防及減輕開發行為對環境造成不良影響有具體貢獻之原告。」固為環評法第23條第10項所規定，被上訴人主張依此規定，其得請求原審法院判決上訴人應給付被上訴人6萬元，但本件既無環評法第23條第8項及第9項規定適用之餘地，業如前述，是被上訴人依此環境影響評估法第23條第10項要求上訴人給付律師費用6萬元，自無理由。上訴人即參加人所承租之土地面積雖為59,956平方公尺，惟上訴人即參加人申請開發之土地面積尚不足1公頃，且上訴人即參加人從未對沙灘及海水浴場有任何開發計畫，故自不能將上訴人即參加人所承租之全部土地面積認作係開發面積，其被上訴人之主張，自無可採。
五、原審為被上訴人勝訴之判決，係以：（一）被上訴人章程第2條第1項、第5條所載其成立之宗旨及主張，乃係為推展環保運動，維護臺灣生態環境，可知被上訴人乃為公益團體。又被上訴人依環評法第23條第8項前段規定，以臺東縣杉原海水浴場ＢＯＴ案「美麗灣渡假村新建工程」未經通過環評審查即自行動工為由，於96年5月11日以（96）環盟總字第960026號函通知上訴人，應依環評法第22條規定，對上訴人即參加人裁罰及命其立即停工，此有該函影本附卷足稽。上訴人雖在被上訴人為上開通知之前，即以上訴人即參加人在未經核准開發之臺東縣○○鄉○路○段○○○○號土地已有開發行為，違反環評法第7條第1項規定為由，並依同法第22條規定，於96年4月9日對上訴人即參加人裁處30萬元罰鍰；復於同年5月3日再通知上訴人即參加人，於環境影響說明書未經審查通過前，在上開土地上停止實施所有開發行為乙節，此有上訴人96年4月9日府環一字第0966100425號函及同年5月3日府旅企字第0963014140號函等影本附卷為憑。然就上訴人即參加人在加路蘭段346-4地號土地為開發行為部分，上訴人則迄未命上訴人即參加人停止其開發行為，被上訴人乃依環評法第23條第8項後段規定，對上訴人怠於執行職務之行為，直接向原審法院提起本件行政訴訟，請求判令上訴人應命上訴人即參加人停止在上開346-4地號土地上之一切開發施作工程行為，核屬給付訴訟之訴訟類型，揆諸環評法第23條第8項規定，並無不合。（二）訴外人德安開發股份有限公司（以下簡稱德安公司）依促進民間參與公共建設法第46條規定，於92年7月16日向上訴人申請投資經營「杉原海水浴場」，嗣經上訴人於93年9月13日評定德安公司為上開投資案之最優申請人，而由德安公司依該開發案申請須知及公司法等相關法令規定，成立特許公司即上訴人即參加人負責本案之開發及營運業務。又依據當初德安公司自行規劃申請「杉原海水浴場」投資經營案規劃構想書摘要：「……
（三）使用政府土地設施：土地面積59,956平方公尺；設施包括現有辦公室、餐廳、浴廁等建物（建築面積918.14平方公尺），以及停車場、露營區等相關設施。」。再依據上訴人93年7月13日所編徵求民間參與杉原海水浴場投資經營案申請須知第2章計畫說明所載：「基地範圍：提供臺東縣○○鄉○路○段346及346-2地號土地，面積59,956平方公尺（實際面積以土地登記謄本所載面積為準），編定為風景區遊憩用地，所有權人臺東縣，管理機關臺東縣政府，採設定地上權方式，供民間機構興建暨營運杉原海水浴場所需……」另由上訴人與上訴人即參加人於93年12月14日簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，其中第1條總則亦載明：「名詞解釋：……6.『本基地』指本計畫所使用之土地，坐落臺東縣○○鄉○路○段346及346-2地號土地，面積59,956平方公尺（實際面積以土地登記謄本所載面積為準），編定為風景區遊憩用地，所有權人臺東縣，管理機關臺東縣政府。」參以海水浴場之經營重點仍係在海灘及沿岸之戲水區域，供入場民眾遊憩、游泳、戲水使用，至於在海水浴場範圍內經營旅館，僅係提供遊客用餐或住宿使用，若無海水浴場及其周遭附屬遊樂等設施，該區域內之旅館勢必無法單獨經營。綜上可知，本件上訴人徵求民間參與杉原海水浴場投資經營案申請開發之整體面積應為上開土地全部面積59,956平方公尺無誤。嗣因上訴人即參加人以「因應開發需要」為由，於94年2月21日函請上訴人所屬旅遊局，合併當時之346及346-2地號土地，再分割成現存之346及346-4地號土地，將上訴人即參加人實際之建築基地面積9,997平方公尺之土地分割出來，而上訴人於同年3月8日，以「配合開發需要」理由，同意辦理土地合併及分割作業，亦有上訴人即參加人94年2月21日（94）灣字第09402001號函、上訴人同年3月8日府旅企字第0940015147號函及分割後之土地登記謄本等影本附卷為憑；而上訴人即參加人再於94年10月7日向上訴人申請在上開合併分割後之346-4地號土地興建飯店，並經上訴人核發建造執照在案，亦有上訴人94年10月7日府城建字第0947005050號建造執照及建造中之現場照片等附卷可參。綜上，足見上訴人即參加人確有在本件開發案所使用之土地上興建觀光（休閒）飯店，雖然其興建飯店所使用之土地面積為9,997平方公尺，然因其開發基地，同時位於行為時開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準所列之開發區位，依開發認定標準第33條規定自應以較嚴格之細目及範圍認定之，並以申請開發之整體面積進行環境影響評估；則本件上訴人即參加人申請開發之整體面積既為上開土地全部面積59,956平方公尺，而非僅是旅館之建築基地而已，其申請開發面積顯逾1公頃以上，且因該土地屬山坡地，依行為時開發認定標準第31條第13款第5目規定，自應實施環境影響評估。而中央主管機關環保署96年7月9日環署綜字第0960049484號函亦認：「美麗灣渡假村新建工程」旅館設施，屬臺東縣政府辦理「杉原海水浴場經營案投資執行計畫書」內容，位於山坡地，其目的事業主管機關為臺東縣政府，整體開發面積約5.9公頃，應實施環境影響評估，亦採相同見解。足證上訴人即參加人在346-4地號土地興建旅館，該土地面積雖小於1公頃，然因其申請開發之整體面積高達59,956平方公尺，依上開法令規定自應實施環境影評估。至於將應實施環境影響評估之開發土地面積，以土地分割方式，分割成每筆小於1公頃，各別開發，或以分期施工之方式，以每次施工面積小於1公頃之方式開發，因其申請開發之整體面積不變，故不論係以上開何種方式開發，對該開發案應否實施環境影響評估均不生影響。否則開發單位若得以土地分割或以分期施工之方式，規避實施環境影響評估，則環境影響評估法等相關規定，將形同具文。是上訴人及上訴人即參加人主張是否應實施環境影響評估，應以分割後實際開發之面積為準，上訴人即參加人在系爭346-4地號土地興建飯店，其面積既小於1公頃，自毋需實施環境影響評估云云，自屬無據。又原審法院96年度裁字第1734號裁定係就被上訴人以上訴人即參加人在上開土地之開發案，依法應先實施環境影響評估而未實施，使當地居民生命權、身體權、財產權遭受顯著不利益之影響，並剝奪聲請人在環境影響評估法上之程序參與權，上訴人即參加人在未有環境影響評估機制的評估及事後環境監測機制追蹤監督之情形下違法施工行為，將造成原始自然沙灘之嚴重破壞，且無法回復為由，依法聲請定暫時狀態之假處分乙節，所為之判斷，是該裁定乃係就被上訴人之主張是否符合行政訴訟法第298條第2項規定所為之判斷，至於本件開發案是否應實施環境影響評估，該聲請案之原審及本院並未就此部分為實體調查，故上開裁定之見解認系爭開發行為依開發單位原訂計畫，因面積未達1公頃，依環評法第5條第2項之規定，無須經環境影響評估乙節，既未經實體調查，且與上述原審法院調查結果不符，故尚難以上開原審法院裁定之見解，即為上訴人有利之認定。至於上訴人等主張上訴人即參加人在未經核准開發之臺東縣○○鄉○路○段○○○○號土地所為開發行為，違反環評法第7條第1項規定，上訴人已依同法第22條規定，於96年4月9日對上訴人即參加人裁處30萬元罰鍰；復於同年5月3日再通知上訴人即參加人，於環境影響說明書未經審查通過前，在上開土地上停止實施所有開發行為；暨上訴人即參加人在346-4地號土地所為開發行為，現在已處於停工狀態，從而被上訴人提起本件訴訟，並無實益云云。然查，就上訴人以上訴人即參加人在未經核准開發之加路蘭段346地號土地已有開發行為，違反環評法第7條第1項規定，並依同法第22條規定，對上訴人即參加人裁處30萬元罰鍰，及通知上訴人即參加人於環境影響說明書未經審查通過前，應停止在上開土地上實施開發行為乙節，被上訴人並不爭執，並已減縮訴之聲明，僅訴請上訴人應命上訴人即參加人停止在加路蘭段346-4地號土地上之一切開發施作工程行為；至於同段346地號土地部分則不再請求。另上訴人及上訴人即參加人主張上訴人即參加人已停止在加路蘭段346-4地號土地上之一切開發施作工程行為，縱令屬實，然此乃屬上訴人即參加人個人之行為，並非經上訴人依法強制命其停工，故上訴人即參加人是否復工？何時復工？仍由上訴人即參加人自由決定，則在上訴人就此部分命參加人停工之前，上訴人即參加人隨時可以復工，並不受任何拘束。故本件被上訴人若未訴請上訴人命上訴人即參加人停工，實無法達到真正令上訴人即參加人停工之效果，故其提起本件訴訟自有實益。是上訴人及上訴人即參加人上開主張，尚非可採。（三）查上訴人即參加人在346-4地號土地興建旅館，雖有依法向上訴人申請建造執照，並經上訴人核發建造執照在案，然上開土地面積雖小於1公頃，惟因其申請開發之整體面積高達59,956平方公尺，依上開法令規定自應實施環境影響評估，已如前述；則本件開發案既未經環境影響評估，上訴人自不得核發上開建造執照給上訴人即參加人，故上訴人所核發之建造執照，依環評法第14條第1項規定，自屬無效。而行政處分之無效為自始、當然、絕對無效，自不生信賴保護之問題。又據上訴人與上訴人即參加人簽訂之「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」第8條興建內容觀之，其中8.4執照與許可規定：「乙方（指上訴人即參加人）應自行負擔費用辦理環境影響評估及取得與興建工作相關之各項執照及許可，並將其相關機關核發之審查結果、執照或許可之副本提送甲方（指上訴人）備查，變更時亦同。並應取得有關證照後始得開工或使用，其變更時亦同。」則上訴人與上訴人即參加人在簽訂上開興建暨營運契約時，即已知本件開發案應辦理環境影響評估。再者，興建建物之面積小於其所使用之土地面積，只要經由測量即能確定所欲興建之建物位置，並不須將欲興建之建物位置獨立分割出來，始得申請建造執照，此乃眾所周知之事實。然查，本件上訴人即參加人卻於簽訂上開契約後，即以「因應開發需要」為由，於94年2月21日函請上訴人所屬旅遊局，合併當時之346及346-2地號土地，再分割成現存之346及346-4地號土地，將上訴人即參加人實際之建築基地面積9,997平方公尺之土地分割出來，而上訴人於同年3月8日，以「配合開發需要」理由，同意辦理土地合併及分割作業，足見上訴人及上訴人即參加人為了儘速著手開發行為興建旅館，乃以上開土地分割之方式，使得分割後之346-4地號土地面積小於1公頃，意圖規避實施環境影響評估，至為明顯。縱認本件上訴人即參加人對其申請興建旅館，已取得相關執照及許可，而有信賴保護之問題，然依行政程序法第119條第3款規定，上訴人即參加人亦屬明知行政處分違法，或屬因重大過失而不知該行政處分違法，故其信賴亦不值得保護。是上訴人即參加人主張其就建造執照所取得之信賴應予保護，不應受嗣後環保署所為函文意見之影響，基此建造執照所許可之開發行為，自不能任由被上訴人主張，即認上訴人應命上訴人即參加人停止開發之行為云云，顯不可採。（四）查本件被上訴人因依上開規定，以書面告知上訴人，請求上訴人應依環評法第22條規定，對上訴人即參加人裁罰及命其立即停工，因上訴人迄未命上訴人即參加人停止其在346-4地號土地上之開發行為，被上訴人再依環評法第23條第8項後段規定，對上訴人怠於執行職務之行為，直接向原審法院提起本件行政訴訟，並委請律師代理訴訟，支出律師費用6萬元乙節，此有元貞聯合法律事務所出具之收據影本附卷為憑，該律師費用金額依目前律師訴訟收費標準，及上開律師事務所設在臺北市，承辦本案之律師須長途往返臺北高雄兩地訴訟，訴訟成本較高，故原審法院認該律師費用尚屬合理適當，是被上訴人請求上訴人支付上開律師費用，為有理由，應予准許。（五）上訴人即參加人雖已提出環境影響評估，經上訴人審核有條件通過，上訴人並於97年7月22日以府環水字第0000000000B號公告之，惟被上訴人不服，已對之提起行政爭訟，經原審法院98年度訴字第47號環境影響評估法事件判決訴願決定及原處分均撤銷，現在本院審理中，業據上訴人即參加人陳述明確，復為兩造所不爭執，並有上訴人即參加人所提出之該環境影響說明書附卷可稽，雖可認定，惟該環境影響評估案既經原審法院撤銷，現在本院審理中而尚未確定，因上訴人迄未命上訴人即參加人停工，且原審法院行準備程序時兩度勸諭上訴人即參加人於本院判決確定前停工為條件，而請被上訴人撤回本件訴訟，但上訴人即參加人未答應，並稱「法律沒有限制我們不可以動工，所以我們不能達成協議」，有該筆錄附卷可稽，故上訴人即參加人隨時均有復工之可能，故本件開發行為仍有諭知停止一切開發施作行為之必要等詞，為其判斷之基礎。
六、本院查：(一) 行政訴訟法第125條規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」是行政法院在審理案件時應盡闡明義務，使當事人盡主張事實及聲明之能事。由於行政訴訟各種訴訟種類之選擇與適用，與行政行為之方式及當事人請求法院保護之目的，息息相關，但訴訟種類之選擇並非得依一般生活經驗能為判斷，因此人民提起行政訴訟僅需提出事實上聲明，審判長或陪席法官於必要時，應闡明訴訟關係，協助人民基於其事實上聲明，選擇正確訴訟種類，進行事實上及法律上適當完全之辯論，並記明言詞辯論筆錄，且於判決中敘明，以符合行政訴訟法第125條規定之本旨。本件被上訴人於96年5月11日依環評法第23條第8項規定，函請中央主管機關環保署轉由上訴人應依環評法第22條規定，命開發單位上訴人即參加人立即停工，此有同日（96）環盟總字第960025號函可稽，本件被上訴人既請求為行政機關之上訴人應對上訴人即參加人為上開環評法第22條所定行政處分，則被上訴人提起之行政訴訟類型，應為「課予義務訴訟」，而非一般給付訴訟；且依環評法第22條規定：「開發單位於未經主管機關依第7條或依第13條規定作成認可前，即逕行為第5條第1項規定之開發行為者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事業主管機關，命其停止實施開發行為。必要時，主管機關得逕命其停止實施開發行為，其不遵行者，處負責人3年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」係主管機關為達環境影響評估法規範之管制目的，以處罰鍰行政處分，或由主管機關逕命或轉請目的事業主管機關，命開發單位停止實施開發行為之不利益行政處分，對外直接法律規制效力，為發生法律效果之單方行政行為，並非僅即時發生事實效力之事實行為，是以若受害人民或公益團體所申請主管機關疏於執行之具體內容，係請求為環評法第22條規定之行政行為者，應係請求主管機關為行政處分，並非事實行為。本院前判決於理由欄業已指明綦詳。乃原審受命法官於99年6月25日上午行準備程序時被上訴人仍主張「不論是給付訴訟或課予義務訴訟，對本件實質認定沒有影響。」而原審審判長亦未依前揭規定於審理中就上開事項為適切之闡明，並曉喻被上訴人為合法之課予義務訴訟聲明，逕依被上訴人之請求判命上訴人為上開具體之事實行為，非無判決不適用法規及理由不備之違法。(二)末按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項規定甚明，對於本院前判決發回所持之法律見解，依上開規定原審法院自不得更持相異之見解，以收本院統一法律見解之效。乃原審不察，仍未妥為行使闡明權，遽依被上訴人所主張之一般給付訴訟之聲明加以審判，容有未洽。上訴意旨既指摘及此，應認其上訴為有理由，而由本院將原審判決廢棄，發回原審重為調查審理後，另為適當之判決，以符法制。另被上訴人請求上訴人支付律師費用部分，當視原審更行審理後，為上訴人有無怠於執行職務行為之認定，再為准駁之裁判，亦應一併發回更審，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 19 日
書記官 王 福 瀛