最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1480號上 訴 人 黃景俊訴訟代理人 劉祥墩 律師
林翊臻 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺北高等行政法院99年度訴字第1338號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原係臺北市政府警察局萬華分局警務員兼漢中街派出所所長，前因涉嫌收受賄賂，包庇賭博性電玩業者，違反貪污治罪條例，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）於民國96年1月5日裁定羈押，被上訴人依96年7月11日修正公布前之警察人員管理條例第29條第1項第5款規定，以96年2月2日府人三字第09600302900號令核布上訴人自羈押日停職。嗣經被上訴人審認上訴人之行為破壞紀律，情節重大，業已符合警察人員管理條例第31條第1項第1款及公務人員考績法第12條第3項第7款免職之規定，以同年4月11日府人三字第09601296600號令（下稱系爭免職處分）核布上訴人免職，免職未確定前先行停職，同時廢止同年2月2日核布之停職令。上訴人不服，循序提起復審及行政訴訟，經本院97年3月31日97年度裁字第2054號裁定駁回確定。嗣上訴人以其所涉貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院98年6月17日97年度矚上訴字第2號刑事判決無罪，並已確定在案，於98年9月28日向被上訴人申請程序再開，請求撤銷免職處分，經被上訴人以同年10月8日府人三字第09804374700號函（下稱原處分）否准所請。上訴人不服，提起復審，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審以99年度訴字第1338號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：系爭免職或停職處分，均以上訴人所受刑事處分為斷，即以上訴人有無違反貪污罪條例等刑事犯罪行為為判斷基礎，至為顯然。惟該案事後業經板橋地院96年度矚訴字第2號及臺灣高等法院97年度矚上訴字第2號判決上訴人無罪確定，上訴人無違反貪污治罪條例等犯行，足堪認定。又上開判決乃於系爭免職處分救濟期間經過後始判決，且該判決就該處分核定之基礎事實（即上訴人有無違反貪污治罪條例犯行）為否定見解，則該處分之事實基礎既已遭法院否定，即屬有利於上訴人之事實證據，故上開判決自係屬行政程序法第128條第1項第2款所規定之發生新事實或發現新證據，且該新事實新證據係有利於上訴人。此外，系爭免職處分所憑之基礎事實既經刑事法院為上訴人無罪判決確定而不復存在，系爭免職處分勢必失所附儷，亦有行政訴訟法第273條第1項第13款規定事由，故依行政程序法第128條第1項第2、3款及行政訴訟法第273條第1項第13款規定，請求程序再開等語，為此，訴請將原處分及復審決定均撤銷；被上訴人應撤銷系爭免職處分。
三、被上訴人則以：上訴人之免職處分已經行政法院實體判決確定予以維持，具有實質確定力，上訴人如認有再審之事由，自應依行政訴訟法所定再審程序提起救濟，其依行政程序法第128條第1項第2、3款規定，向被上訴人申請撤銷免職處分，自為法所不許。又本案上訴人以刑事判決無罪確定、臺中高等行政法院90年度訴字第732號判決及98年9月4日臺北市人權保障諮詢委員會第13次會記錄等，指摘系爭免職處分違法，並申請程序重新開始，惟經核與「發生新事實或發現新證據」之要件尚屬有間，依「刑懲並行」之原則，仍無解於上訴人違失行為之成立，自無適用行政程序法第128條第1項第2、3款及行政訟訴法第273條第1項第13款等規定之餘地等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人96年間遭免職，係因被上訴人認上訴人利用派出所所長職務，將可能臨檢或搜索之行動告知黃新忠轉告高世霖，顯與業者掛勾，不具備警察人員應有之基本情操，上訴人自屬破壞紀律，情節重大，嚴重影響警譽，違反公務人員相關人事法規，依「刑懲並行」原則，從嚴從重追究其行政責任，尚非以其刑事責任之有無為準據。是上訴人免職處分之行政責任有無，係以是否違反公務人員相關人事法規作審究，而非以其刑事責任之有無為據；且上訴人先後提起復審、行政訴訟均遭駁回，該免職案已告確定。上訴人之免職處分既基於行政責任而非依附刑事責任，亦未以民事或刑事判決及其他裁判或行政處分為判斷基礎，是上訴人刑事部分雖經判決無罪確定，尚難謂係屬行政程序法第128條第1項第2款所稱發生新事實或發現新證據者，亦不符合行政訴訟法第273條第1項第11款所定再審事由之構成要件。故被上訴人以其不合於行政程序法第128條第1項第2款及第3款規定，否准上訴人重開行政程序之請求，並無違誤。（二）上訴人前因不服被上訴人系爭免職處分核布其免職，遞經提起復審、行政訴訟，分別經公務人員保障暨培訓委員會96年7月17日96公審決字第0464號復審決定、原審法院96年12月26日96年度訴字第3195號判決駁回上訴人之訴及本院97年3月31日97年度裁字第2054號裁定駁回上訴人之訴確定在案，業經原審法院依職權調閱該案全卷查明屬實，並為上訴人所不爭。系爭免職處分已經行政法院實體判決確定予以維持，具有實質確定力，上訴人如認有再審之事由，自應依行政訴訟法所定再審程序提起救濟。惟上訴人自承於知悉臺灣高等法院97年度矚上訴字第2號判決無罪確定後，並未對原審法院96年度訴字第3195號確定判決提起再審之訴，核無法務部91年8月12日法律字第0910029335號函釋（下稱法務部91年8月12日函釋）「惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延」之適用，其依行政程序法第128條第1項第3款規定，請求被上訴人重開系爭免職處分程序，於法尚有未合，是故，被上訴人以其不合於行政程序法第128條第1項第3款規定予以否准，並無違誤。又上訴人之申請，既不符行政程序法第128條第1項第2款及第3款規定之要件，原處分否准上訴人所請，於法尚無不合。本件被上訴人既未重開第一階段之行政程序，就沒有第二階段之程序，上訴人請求被上訴人於程序重開後，應撤銷系爭免職處分，自無所據，亦應駁回。上訴人請求傳訊黃新忠證明上訴人並無破壞紀律、情節重大行為，核屬上訴人請求被上訴人應撤銷系爭免職處分之實體主張，亦無必要等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：
(一)行政程序法第128條第1項：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」係關於行政程序重新進行之規定，賦與行政處分相對人或利害關係人在有其所定各款情形之一時，有向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分之請求權。上訴人係主張其遭受免職處分所緣由之刑事案件，經臺灣高等法院97年度矚上訴字第2號判決無罪確定，請求被上訴人依行政程序法第128條第1項第2款及第3款(及行政訴訟法第1項第11款)，請求程序再開，並撤銷系爭免職處分。查行政處分與刑事判決原得各自認定事實(本院75年判字第309號判例參照)，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束(本院59年判字第410號判例參照)。被上訴人係因上訴人收賄包庇電玩業者，及將臨檢消息洩漏予業者，有公務人員考績法第12條第3項規定「破壞紀律，情節重大，有確實證據」，1次記2大過，而依警察人員管理條例第31條第1項第1款及第2項作成系爭免職處分，上訴人對系爭免職處分提起行政爭訟敗訴確定。行政訴訟確定判決即原審96年度訴字第3195號判決，在斟酌上訴人所涉刑事案件第一審判決無罪情形下，仍認定上訴人收賄包庇電玩業者，及將臨檢消息洩漏予業者，該當公務人員考績法第12條第3項規定「破壞紀律，情節重大，有確實證據」。是以，上訴人所主張上開高等法院無罪判決，係刑事判決本於其認定事實所作成，其認定事實既不能拘束系爭免職處分及上開行政訴訟確定判決為事實認定，系爭免職處分及上開行政訴訟確定判決亦係本於自行認定之事實而作成，上訴人所主張之高等法院無罪判決之作成，即與系爭免職處分及上開行政訴訟確定判決之事實認定無關，既無發生新事實，亦無新證據，更無「為系爭免職處分基礎之刑事判決，依其後之確定裁判已變更」之情事，上訴人主張系爭免職處分有行政程序法第128條第1項第2款及第3款(及行政訴訟法第1項第11款)事由，請求程序再開，並撤銷系爭免職處分，即屬無據。原判決駁回上訴人之訴，於法無不合。
(二)原判決理由五(四)已敘明本件不合行政程序法第128條第1項第2款規定之要件，上訴意旨指摘判決未記載本件無行政程序法第128條第1項第3款事由存在之理由，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令云云，容有誤會(上訴狀此部分就2款或3款之記載多有誤植)。又上訴人所舉法務部91年8月12日函釋，係行政機關之法律見解，對法院無拘束力，原審法院認本件無該函釋之適用，不發生判決違背法令之問題。何況該函釋係解釋行政處分經行政法院判決確定者，是否自始即排除在行政程序法第128條之適用範圍，即該條所稱之「行政處分」，是否限於未經行政法院判決確定者，其認：「惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延」，亦只是指行政處分經行政法院判決確定者，如無從依再審程序救濟者，有行政程序法第128條之適用，至是否准其程序再開，仍應視其有無符合同條第1項所列各款事由。本件既無上訴人所主張之行政程序法第128條第1項第2款及第3款(及行政訴訟法第1項第11款)事由，有無適用上開函釋，亦與判決結果無關。上訴意旨主張原判決認本件無該函釋適用，顯係適用法令不當，並因此影響判決結果云云，並不可採。
(三)臺灣高等法院97年度矚上訴字第2號刑事判決亦認定上訴人應有將可能臨檢或搜索之行動告知賭博電玩業者之事實存在，只是因警方無任何臨檢或搜索之計畫或行為，而認其未洩漏國防以外應秘密消息罪(原審卷第90頁背面)。上訴意旨主張被上訴人係以上訴人有「將可能臨檢或搜索之行動告知賭博電玩業者」事實存在，故上訴人有破壞紀律之情，情節重大，惟臺灣高等法院97年度矚上訴字第2號判決已明白表示「因無任何搜索計畫，故無可能有搜索之消息，黃景俊並無將可能搜索之消息告知賭博電玩業者之情」云云，與事實不符。其據以指摘原判決違背法令云云，自不足採。
(四)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 楊 子 鋒