最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1486號上 訴 人 金日新營造有限公司代 表 人 莊玉循訴訟代理人 詹振寧 律師被 上訴 人 金門縣政府代 表 人 李沃士訴訟代理人 劉志鵬 律師
洪國勛 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年10月7日臺北高等行政法院98年度訴字第2436號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參與被上訴人辦理之「金門縣體操訓練館新建工程」（下稱系爭工程）採購案，於民國96年6月29日決標予上訴人，上訴人並於96年11月5日與被上訴人簽訂「金門縣體操訓練館新建工程」採購契約（下稱系爭契約），該工程於97年1月14日開工，迄至98年3月間，被上訴人以上訴人施工進度落後，延誤履約期限，情節重大，符合政府採購法第101條第1項第10款規定，於98年3月25日以府工築字第0980019474號函文終止契約外，並通知將予刊登政府採購公報之情事。上訴人不服，依法提出異議，惟被上訴人未於期限內處理，上訴人即依法向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，於申訴期間，被上訴人始於98年5月5日以府工築字第0980020889號書函作成異議處理結果，仍維持原處分，工程會於98年9月18日作出判斷書，駁回上訴人之申訴，上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）系爭工程累計暫停執行期間已逾六個月，上訴人乃於97年7月28日以系爭契約第21條第10項但書：「但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」之規定，通知被上訴人解除系爭契約，上訴人係行使法定解除權，而為單獨行為，無待被上訴人之同意或承諾，上訴人解除權之行使自早於被上訴人於98年3月25日終止系爭契約之前，被上訴人自不得於上訴人行使法定解除權後，再以上訴人延誤履約期限為由，終止契約，並為停權之處分。上訴人即依系爭契約第21條第10項規定通知被上訴人解除系爭契約，故兩造之工程契約業已於97年7月間解除，上訴人自無延誤履約期限，情節重大之情事，被上訴人依政府採購法第101條第1項第10款規定通知將刊登政府採購公報，自不合法，應予撤銷。又採購申訴審議判斷雖認為上訴人97年7月28日去函被上訴人，係表示期待與被上訴人合意解除契約，而非依系爭工程契約第21條第10項規定終止契約，惟依民法第98條規定，上訴人97年7月28日之函文，雖係記載「申請解除本工程合約」，然此僅係客氣用語，上訴人之真意即為解除兩造之合約，此參上訴人並未進場施工即明，採購申訴審議判斷認上訴人未終止契約，自無可採。（二）關於鑑界作業係屬金湖國小應行辦理之事項，與上訴人無涉，更與「施工及品質管制計畫書」之製作無關。依卷附審核通過之施工及品質管制計畫書中施工預定進度表所示，施工順序為圍籬施工、放樣、全套管基樁施工作業、基礎開挖等等，而圍籬工程已於97年2月12日至14日施工完成，測量放樣後，上訴人亦於97年2月15日函知被上訴人「現場放樣與設計圖說略有差異」，全套管基樁施工作業亦因被上訴人辦理第一次變更設計遲至97年8月13日始行完成，惟施工及品質管制計畫書早於97年3月13日即已由被上訴人核定，況圍籬施工、放樣兩工項於計畫書核定前即已施工完成，顯然於施工及品質管制計畫書未審查完成前，整體工程並無不能進行之情形，實際上系爭工程於決標後至97年8月13日前暫停執行，係因被上訴人未取得建築執照、金湖國小遲未辦理鑑界、現場放樣與圖說不符、被上訴人辦理第一次變更設計所致。（三）擋土施工為第一次變更設計後新增項目，此新增項目依系爭契約第20條第5項契約工期及費用之調整規定，契約工期之調整應先確認擋土施工項目係安排於核定之施工預定進度表何項施工之後，被上訴人雖曾指示上訴人應撰寫擋土施工計畫書，惟於擋土施工項目前之全套管基樁施工作業仍因變更設計停工中，而無從提出，申言之，上訴人於收到第一次變更設計圖說後，方可提出擋土支撐施工計畫書，並就管基樁及後續變更追加之擋土措施進行施工，從而系爭工程因全套管基樁施工作業變更設計而停工之期間215日，亦應計入暫停執行期間等語，求為判決被上訴人98年3月5日府工築字第0980019474號函之處分、98年5月5日府工築字第0980020889號異議處理結果及工程會98年9月18日採購申訴審議判斷書均撤銷，訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：（一）有關「鑑界作業」，此期間上訴人須製作施工及品質管制計畫書，上訴人並須代理機關申辦取得土地複丈資料，故此期間並無系爭契約第21條第10項所稱「暫停執行」之情事，因上訴人自行將契約明訂全套管鑽掘基樁工項施工要領變更為類似以衝擊抓斗施作之反循環工法缺失尚未改正，經與上訴人多次溝通協商後，上訴人始修正完妥，監造單位於97年3月14日函知上訴人同意備查。系爭工程決標至97年3月14日施工及品質計畫書同意備查期間，因上訴人未能依契約約定期限內完成施工及品質計畫書送審作業，係屬無法施工之主要因素，期間雖有鑑界等申請事宜，惟此並不影響上訴人施工及品質計畫書之提送及修正作業，故上訴人據此主張前段期間應屬「暫停執行」期間，顯屬無稽。（二）本件系爭工程經上訴人於4月22日復工後，被上訴人請上訴人儘速提供擋土設施之施工計畫，上訴人遲至97年5月22日始提送支撐及保護施工計畫書，期間支撐及保護施工計畫書，因尚有缺失未修正，仍經多次開具審查意見函知上訴人修正，最後上訴人於97年7月25日針對擋土設施工法、材料、規格及變更設計時程等提請疑義處理，並函請擋土開挖作業計畫書於變更設計完成所有相關作業後，再行以分項計畫提送，經被上訴人併97年7月29日工程協調會討論後，於97年8月13日函覆上訴人，重申有關擋土設施依設計圖說之施工說明第2項規定，係由上訴人提送詳細施工計畫，經監造單位審核同意後據以施工，上訴人提送之開挖支撐及保護施工計畫書，並非僅為預估作業性質，故自97年4月22日上訴人復工後，因可歸責於上訴人之事由，致開挖支撐及保護施工計畫書送審作業期間有所遲延，此部分亦無上訴人所辯稱「暫停執行」之情事。（三）本件系爭工程僅自97年3月15日至同年4月21日止，因現地會勘差異，現場無法施工，故列入上訴人暫停執行之期間。嗣後上訴人於4月22日復工，至97年7月28日上訴人以金館工字第970047號函「申請解除本工程合約」之日止，並無系爭契約第21條第10項所稱「暫停執行」之情事，累積期間亦未逾六個月，實無系爭契約第21條第10項所規範之「暫停執行期間累計逾六個月者」適用之可能，詎上訴人竟辯稱得依約解除契約，顯屬無稽。又上訴人於前揭函文內，竟載明「申請解除本工程合約」等文字，顯與系爭契約第21條第10項約定要件不符，自不發生解除契約之效力，詎上訴人竟以前揭文字係「客氣用語」臨訟爭辯，實無可採。綜上，本件系爭工程上訴人確有「可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」及「可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」等情事，被上訴人依據政府採購法第101條第10款、第12款、政府採購法施行細則第111條等規定，將上訴人刊登於政府採購公報，原處分並無違誤等語，資為抗辯，求為判決上訴人之訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人主張系爭工程累計暫停執行期間已逾六個月，並於97年7月28日以系爭契約第21條第10項但書之約款，通知被上訴人單方解除系爭工程契約，是否生解除契約之法律效果？無論上訴人之敘述用語是「申請解除本工程合約」或「解除本工程合約」，仍是要探求上訴人主張之依據為審查。自開工日至97年3月14日施工及品質計畫書同意備查期間，因上訴人未能依契約規定期限內完成施工及品質計畫書送審作業，係屬無法施工之主要因素，期間雖有鑑界等申請事宜，惟此並不影響上訴人施工及品質計畫書之提送及修正作業，故上訴人據此主張前段期間應屬「暫停執行」期間，應無可信。上訴人另稱事關鑑界作業，是被上訴人應辦事項與上訴人無涉，更與「施工及品質管制計畫書」之製作無關，顯與金門縣政府暨所屬各級行政機關、公立學校及公營事業機構公共工程品質管理作業要點第20點第2款之規定相左，而無可採信。
依卷附審核通過之施工及品質管制計畫書中施工預定進度表所示，施工順序為圍籬施工、放樣、全套管基樁施工作業、基礎開挖等等，而圍籬工程已於97年2月12日至14日施工完成，測量放樣後，上訴人亦於97年2月15日函知被上訴人「現場放樣與設計圖說略有差異」者，亦無法認定現場放樣與設計圖說略有差異之程度，直接影響到「施工及品質管制計畫書」之製作，上訴人此部分陳述無可採，亦此敘明。上訴人於97年4月29日提送開挖及擋土設施示意圖，幾經被上訴人要求修改，最後上訴人於97年7月25日針對擋土設施工法、材料、規格及變更設計時程等提請疑義處理，並函請擋土開挖作業計畫書於變更設計完成所有相關作業後，再行以分項計畫提送。經被上訴人於97年8月13函覆上訴人，重申有關擋土設施依設計圖說之施工說明第2項規定，係由上訴人提送詳細施工計畫，經監造單位審核同意後據以施工，上訴人提送之開挖支撐及保護施工計畫書，並非僅為預估作業性質。足見97年4月24日至97年7月25日期間，並非「暫停執行期間」，上訴人此部分所稱亦無可憑。堪見實質審認上訴人97年7月28日之解除權行使，不符合「暫停執行期間累計逾六個月」之約定單方解約事由，而無由發生其法律效果。（二）既然雙方之合約仍亟待履行，則被上訴人於97年8月13日頒發第一次變更設計圖說，並請上訴人於97年8月19日復工進場，嗣並分別催促上訴人進場施作等，自均生拘束上訴人之效力。而被上訴人檢討系爭工程，自97年1月14日開工至97年10月5日之累計工期為37天，至98年1月4日止，累計工期為99天，剩餘工期為141天，並計算預定進度為20.986％，實際進度為0.269％，落後20.717％，惟上訴人尚未進場施作；且系爭工程至98年3月1日之累計工期為136天，剩餘工期為104天，並計算預定進度為37.238％，實際進度為
0.269％，落後為36.969％，上訴人仍未進場施作。足以認定上訴人履約進度已落後20％，且日數亦達10日以上，被上訴人依據前揭政府採購法第101條第10款、政府採購法施行細則第111條等規定，將上訴人刊登於政府採購公報乙事，當屬有據，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：(一)按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第10款、第12款定有明文。本件原審本於職權調查證據後，認定上訴人97年7月28日之解除權行使，不符合系爭工程契約第21條第10項但書：「但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」之約款，而不生解約之法律效果。進而以系爭工程確有進度嚴重落後之情事，被上訴人依據系爭契約第21條第1項第5款約定終止契約，確屬有據，本件既有「可歸責於上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重大」及「可歸責於上訴人之事由，致終止契約」等情事，被上訴人依據政府採購法第101條第10款、第12款、政府採購法施行細則第111條等規定，將之刊登於政府採購公報，並無違誤，乃維持原異議處理結果及申訴審議判斷，並於判決理由欄詳加說明論斷之依據及得心證之理由，經核於法尚無不合。(二)再按所謂判決適用法規不當，指對於不應適用之法規而積極的誤為適用；而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。上訴人所述各節業經原判決敘明不可採之理由在案，或因與判決結果不生影響，亦經原判決指明不另一一論述，經核原判決尚無理由不備之違誤。且原判決所適用之法規與本件應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，自無所謂判決適用不當等違背法令之情形。上訴人徒執前詞，主張：可歸責於廠商之事由係被上訴人作成得通知刊登政府採購公報處分「有利於己之事由」，應由被上訴人負舉證之責。原判決不察，徒以被上訴人之函文即認定上訴人延誤履約期限，係因不可歸責於被上訴人之事由所致，未命被上訴人舉證證明，有違客觀舉證責任分配原則，即屬適用法規不當；原判決未就其所認定上訴人承作系爭工程進度僅達0.269％之事實，敘明其得心證之理由，且上訴人97年7月28日之函文雖係記載「申請解除本工程合約」，然此僅係客氣用語，上訴人之真意即為解除兩造之合約，原判決就此兩造於申訴階段之重要爭議未予審酌，均有判決不備理由之違法云云。乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並求予廢棄原判決，均無可採。其上訴難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 鄭 忠 仁
法官 鄭 小 康法官 劉 介 中法官 林 樹 埔法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官 王 福 瀛