最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1487號上 訴 人 陳銘嘻訴訟代理人 賴政 律師被 上訴 人 內政部警政署代 表 人 王卓鈞上列當事人間復職事件，上訴人對於中華民國99年9月30日臺北高等行政法院99年度訴字第1335號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原擔任雲林縣警察局臺西分局副分局長，任內於民國95年12月7日因涉嫌包庇色情業者，連續接受設宴款待及性招待，並指示屬員將查獲新驪園休閒坊等無照營業場所之臨檢紀錄表及筆錄抽除、隱匿，疑涉犯違反貪污治罪條例等罪嫌，經臺灣雲林地方法院(下稱雲林地院)裁定羈押。被上訴人依行為時警察人員管理條例第29條第1項第5款規定，以95年12月27日警署人乙字第3326號令核定上訴人溯自羈押日(95年12月7日）停職生效。嗣被上訴人審認上訴人是項行為破壞紀律，情節重大，有確實證據，核有公務人員考績法第12條第3項第7款1次記2大過之情事，依行為時警察人員管理條例第31條第1項第1款及第2項規定，以95年12月27日警署人乙字第3327號令核定免職，免職未確定前先行停職，並將95年12月27日警署人乙字第3326號令俟本件免職令送達生效後同時廢止。上訴人不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會96年5月8日96公審決字第0290號決定復審駁回，因上訴人未提起行政訴訟，復審決定於96年7月23日確定。嗣上訴人所涉貪污治罪條例案件經雲林地院97年7月31日96年度訴字第112號刑事判決無罪，檢察官不服，提起上訴，復經臺灣高等法院臺南分院(下稱臺南高分院)98年8月27日97年度上訴字第1147號刑事判決駁回上訴確定。上訴人據上開法院判決結果，以98年11月17日申請函請求被上訴人准予回復原職務，被上訴人以98年11月24日警署人字第0980172856號書函復以，上開免職處分，經公務人員保障暨培訓委員會96公審決字第0290號復審決定決定駁回，上訴人未提起行政訴訟，已於96年7月23日即確定。上訴人復以被上訴人95年12月27日警署人乙字第3327號令所為免職之處分，其所依據之事實，業於事後發生有利於上訴人之變更，而且上訴人根據此項新發現之事實及證據，又可得受較有利益之處分等由，以98年11月26日申請書向被上訴人請求撤銷、廢止或變更對上訴人所為免職之處分，並同意上訴人復職，嗣被上訴人以98年12月7日警署人字第0980176591號書函復否准辦理。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人95年12月27日警署人乙字第3327號令對上訴人所為免職之處分，其所依據之事實，業經雲林地院及臺南高分院詳細審理，均認為上訴人並無被上訴人及檢察官所指之破壞紀律、情節重大行為，因此分別以96年度訴字第112號及97年度上訴字第1147號判決，連續兩次判決認定上訴人無罪。因此，被上訴人對上訴人所為免職之處分，其所依據之事實，業於事後發生有利於上訴人之重大變更，而且上訴人根據此項新發生之事實及證據，又可得受較有利益之處分，並且上訴人受無罪宣告確定之事實，又與行政訴訟法第273條第1項第10、11、13款所定之情形相當，自屬符合行政程序法第128條第1項之規定，上訴人依法自得申請被上訴人撤銷、廢止或變更對上訴人所為系爭停職及免職之行政處分。（二）本件上訴人依行政程序法第128條規定，本得請求被上訴人撤銷、廢止、變更對上訴人免職之處分，並請求復職，惟被上訴人竟然僅僅援引當初免職之文號答覆，就上訴人所為之申請，置若罔聞，未以隻字片語敘及，其對上訴人申請之案件無異為拒絕之表示，依司法院釋字第423號解釋意旨，以及行政法院長久以來明確之見解，被上訴人之函件，依法自然仍屬消極之行政處分，其效果乃對上訴人之申請予以駁回。準此，被上訴人98年11月24日警署人字第0980172856號及98年12月7日警署人字第0980176591號二份書函，依法既屬駁回申請之行政處分，上訴人自得依法對之提起本件行政訴訟，殆無疑義。（三）被上訴人在對上訴人作出免職處分之時，過程極端草率不當，但事過境遷，上訴人本不願再行追究，僅是在司法還我清白之後，請求被上訴人秉公處理依法撤銷當年錯誤之決定。惟被上訴人竟對上訴人合法之申請，不理不採，顯然是對上訴人受憲法所保障人民工作權之重大侵害。退萬步言，縱認不得提起上述行政訴訟，則因本件系爭停職及免職二行政處分，所依據之事實，業經雲林地院及臺南高分院連續兩次分別認定無法證明，已可證明純屬子虛烏有，則被上訴人依據不存在之事實所為之行政處分，當然屬於違法，上訴人依行政訴訟法第6條第1項後段之規定，仍然可以向原審法院提起確認行政處分為違法之訴訟等語，求為判決訴願決定、原處分均撤銷，被上訴人應撤銷95年12月27日警署人乙字第3327號令之行政處分。
三、被上訴人則以：（一）上訴人以所涉貪污治罪條例案件，刑事責任既經法院判決無罪確定，被上訴人應依行政程序法第128條第1項准予重開程序，撤銷被上訴人95年12月27日警署人乙字第3327號免職處分並予復職。惟按原審法院91年度訴字第4223號判決略以：「行政程序法第128條第1項第1款事由之程序重新進行，係以廢止『有持續效力之合法行政處分』為目的。非有持續效力之行政處分，其合法性判斷，以作成時之法律及事實狀況為準。及同條項第2款所謂『發生新事實』，係指該證據於作成行政處分時業已存在，為原告所不知，且未經斟酌證據而言。」是上訴人免職之行政處分，一經免職行政處分下達，即生免職之法律效力，係非有持續效力之行政處分。本件上訴人前曾不服提起復審遭駁回，亦未於該決定書送達後2個月內提起行政訴訟，免職處分即告確定，自無適用行政程序法第128條第1項第1款規定之餘地，上訴人上開主張，顯係誤解。又依「刑懲併行」原則，公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規作審究，而非以其刑事責任之有無為準據，爰上訴人免職處分既非依附刑事責任之有無，自非行政程序法第128條第1項第2款所指之「發生新事實」，故上訴人之主張容難足採。（二）本案上訴人身為雲林縣警察局臺西分局副分局長，係臺西鄉鄰近鄉鎮之高階主管，本應更誠實清廉，謹慎勤勉，力為同仁表率，且應熟知警察人員非因公不得涉足不妥當場所等警察風紀之規定，惟其卻未能以身作則，不知迴避。是以，上訴人未能謹守分際，嚴重影響警譽甚鉅，忝為執法之地方高階警察人員，其破壞紀律，情節重大，並有確實證據，實堪認定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：行政程序重開程序係允許處分相對人或利害關係人具有一定要件時，得對於已具存續力之行政處分加以爭執，冀以改變原處分效力之程序，類似訴訟法上之再審程序。在進行已確定之行政處分有無違誤之實體判斷之前，應先審究上訴人請求重開是否符合法定要件，如不符合重開要件，即無進一步審理原處分之違法性之可能。系爭免職令之作成，因處分當時基於偵查不公開難以取得事證，及相關涉嫌人均遭羈押無法進行行政調查，僅得審酌羈押裁定書之書面內容，據以作成，是其認定之事實有無錯誤？固非無爭論餘地。惟上訴人提出復審遭駁回後，未再提起行政訴訟程序請求調查證據認定事實，因而免職處分確定，是在審究系爭處分所依據之事實有無違誤之前，應先予審究本件是否符合重開程序之要件？經查，上訴人指為具有重開事由之刑案確定判決，係司法程序對上訴人有無觸犯貪汙治罪條例之個案判斷，並非過往既存事實發生改變，亦非發生足以推翻免職事由之新事實；又原處分並非以任何刑事判決為基礎，自非屬行政訴訟法第273條第1項第11款之情事。上訴人另指本件具有行政訴訟法第273條第1項第10、13款所定之情形，本件上訴人僅引用刑事判決書之理由內容，並未指明何證人有無虛偽陳述；亦未指明未經斟酌之證物為何？縱以雲林地院一審刑事判決認定上訴人無罪之理由以觀，似有系爭免職令未予斟酌之證人王淵煌、林田、黃進為、吳宇字、林進福、丁秋鳴，及證物通訊監察譯文、調查局鑑識報告等，可資認屬程序重開之新證據，然此於一審刑事訴訟進行之交互詰問及言詞辯論程序即已揭露，而該判決作成於97年7月31日，上訴人至遲於97年7月31日之前即已知悉有系爭免職令所未斟酌之新證據存在，乃其遲至98年11月17日先以申請函請求復職，再以同年月26日申請函請求重開程序，顯逾知悉後3個月之除斥期間，自不合法。被上訴人以系爭免職令已經復審駁回確定為由否准所請，理由雖有未當，惟結果並無二致，於法即無違誤等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：（一）按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為針對已不可爭訟之行政處分，在一定條件下，請求行政機關重新進行行政程序，以決定撤銷或廢止原行政處分。上開第1項第1款所謂行政處分所根據之事實或法律關係變更，指當事人所爭議者係原為合法之行政處分，於作成之後，事實或法律狀況產生有利於己之改變；第2款所謂新證據，指行政處分作成時已存在但為當時所不知或未援用者，該新證據證明原行政處分所根據者係不正確之事實，係自始違法之行政處分；第3款所謂其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分，參以行政訴訟法第273條第1項各款事由，可知在此涉及當事人爭議者亦係行政處分之自始違法。而行政程序重開係允許處分相對人或利害關係人具有一定要件時，得對於已具存續力之行政處分加以爭執，冀以改變原處分效力之程序，類似訴訟法上之再審程序。在進行已確定之行政處分有無違誤之實體判斷之前，自應先審究請求重開是否符合法定要件，如不符合重開要件，即無進一步審理原處分之違法性之可能，合先敘明。(二)系爭免職處分所認定之事實即上訴人「涉嫌包庇色情業者，連續接受設宴款待及性招待，並指示屬員將查獲新驪園休閒坊等無照營業場所之臨檢紀錄表及筆錄抽除、隱匿，經雲林地院裁定羈押，破壞紀律，情節重大」，其有或無乃過往已存在之人為真象，不可能於事後發生何等改變，僅證據之調查及取捨使審判結果還原真象或無法還原而已。上訴人指為具有重開事由之刑案確定判決，則係刑事法院審究個案之證據後，對上訴人有無觸犯貪汙治罪條例犯行之判斷，並非過往既存事實發生改變，亦非發生足以推翻免職事由之新事實；原處分作成時並非以任何刑事判決之記載為基礎，自非屬行政訴訟法第273條第1項第11款所定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」之情事。而上訴人僅援引前揭刑事判決書之理由內容，而非提出足以推翻原處分所認定事實之新證據，尚與行政訴訟法第273條第1項第10、13款所定「證人就為判決基礎之證言為虛偽陳述者」、「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之情形有間。原判決且已在理由欄敘明「縱以一審刑事判決認定上訴人無罪之理由以觀，似有系爭免職令未予斟酌之證人王淵煌、林田、黃進為、吳宇字、林進福、丁秋鳴，及證物通訊監察譯文、調查局鑑識報告等，可資認屬程序重開之新證據，然此於一審刑事訴訟進行之交互詰問及言詞辯論程序即已揭露，而該判決作成於97年7月31日，上訴人至遲於97年7月31日之前即已知悉有系爭免職令所未斟酌之新證據存在，乃其遲至98年11月17日先以申請函請求復職，再以同年月26日申請函請求重開程序，顯逾知悉後3個月之除斥期間，自不合法。」則上訴人猶執前詞主張：原判決無視刑事法院透過嚴謹的刑事訴訟程序調查後之判決書，在刑事法院認定該等事實不存在確定後，強指上訴人遭誣指之涉案事實不可能發生改變，不免有違反論理法則及適用行政程序法第128條第1項規定不當之違法云云，自非可採。(三)末按所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且相互衝突，無以導出判決之結論；而所謂論理法則，指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。本件上訴人所述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，所為之判斷並未違背論理法則或經驗法則，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形；原判決所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 鄭 忠 仁
法官 林 樹 埔法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官 王 福 瀛