最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1498號上 訴 人 江正吉被 上訴 人 中央選舉委員會代 表 人 張博雅上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，上訴人對於中華民國99年9月30日臺北高等行政法院99年度訴字第1229號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為賴浩敏，民國99年11月12日改由張博雅擔任，此有被上訴人提出之行政院令在卷足稽，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣臺中市議會第16屆議員選舉（下稱系爭選舉），第1選舉區議員莊乃慧因違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以97年度選上更㈡字第334號刑事判決，判處有期徒刑9月、緩刑2年、褫褫奪公權1年，並經最高法院以98年度台上字第7980號刑事判決維持而告確定。內政部遂依地方制度法第79條第1項第7款規定，以99年1月18日內授中民字第09900301223號函解除莊乃慧之議員職權，自98年12月31日起生效。上訴人於99年1月25日以其為該選區票數最高之落選人申請遞補莊乃慧解職而產生之缺額。被上訴人以99年2月2日中選一字第0990000973號函（下稱原處分）否准，上訴人遂循序提起行政訴訟。
三、上訴人於原審起訴主張：㈠無論選罷法或地方制度法僅明訂婦女參選之保障方式，並未論及缺額遞補原則，且選罷法第68條規定，有「無婦女候選人者，不在此限」之但書，足見無婦女參選人之情事，早為立法者所預見，並定有因應之道，被上訴人乃選罷法之主管機關，理應引據相同法理，核准上訴人之申請。㈡地方制度法第33條第5項規定固為落實憲法第134條對於婦女參政權之保障，然被上訴人明知另2名婦女候選人因得票數過低，不符合遞補條件，卻仍否准上訴人遞補之申請，非但未落實地方制度法實質保障婦女參政之規定，更損害上訴人權益，戕害民主代議制度，有悖憲法及地方制度法之立法精神及旨意。㈢原處分及及內政部95年10月31日台內民字第0950167389號、96年7月16日台內民字第0960112212號函釋（下稱內政部95年10月31日、96年7月16日函），將婦女保障名額視為婦女專用席次，當無婦女參選人或婦女參選人失去參選資格或不符遞補條件時，即認為「視同缺額」，涉及男性參選人與婦女參選人之遞補權利，乃至全國人民之權益及國家代議制度等事項，依中央法規標準法第5條及第6條規定，應以法律定之，被上訴人否准上訴人遞補，自屬違法濫權等語。求為「撤銷訴願決定及原處分；命被上訴人作成准由上訴人遞補為臺中市議會議員之處分。」之判決。
四、被上訴人則以：㈠婦女保障名額當選之民意代表如有出缺情事，依內政部95年10月31日函，應由同一選區之婦女候選人依序遞補。至選罷法第74條第2項規定遞補之婦女保障名額，應如何適用該條但書，亦經內政部以96年7月16日函釋在案，即若該選舉區婦女候選人之得票數未達前開但書規定，則視同缺額，不再辦理遞補。㈡莊乃慧係系爭選舉第1選區候選人，並以婦女保障名額當選，依法其出缺遞補自應由同選區之婦女候選人廖美燕及賀姿華依序為之，惟廖美燕及賀姿華得票數分別為796票及731票，均未達莊乃慧得票數3,856票之1/2（1,928票），不符選罷法第74條第2項但書之規定，故均不得遞補莊乃慧之遺缺，被上訴人乃視同缺額，不再辦理遞補，被上訴人否准上訴人之申請，於法有據。㈢婦女參選與遞補制度如何取得平衡乃立法裁量範圍，此由憲法第7條、第134條之規定即明，另就婦女參與選舉時，當選名額之比例、票數之計算、當選人於當選前、後有缺額時應否補足、如何補足，及對婦女參與選舉權利之保障與規定如何取得平衡等相關事項，憲法則授權立法機關以法律定之，故立法機關自有其立法形成自由。而從地方制度法第33條第4項、第79條第1項及第81條第1項規定可知，選罷法第74條第2項之規定固排除部分有關缺額之補選，以遞補方式補充之，惟其遞補資格仍有一定要件，且為落實婦女保障名額之規定，所遺缺額為婦女保障名額時，如無其他婦女候選人或婦女候選人未達遞補資格者，應以缺額處理，並無均應補實其缺額之必要等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依選罷法第74條第2項規定辦理遞補時，遞補名額是否適用地方制度法關於婦女保障名額之規定，依內政部95年10月31日函意旨，婦女保障名額當選之民意代表如有出缺遞補情事，仍應由同選區之婦女候選人依序遞補。又婦女候選人是否須得票逾法定票數始得遞補當選，內政部96年7月16日函釋意旨亦與選罷法、地方制度法、憲法等規定意旨相符。系爭選舉第1選區之女性候選人為莊乃慧、廖美燕及賀姿華，而莊乃慧係以婦女保障名額當選，故其出缺遞補自應由同選區之婦女候選人廖美燕及賀姿華依序為之，惟莊乃慧之得票數為3,856票，廖美燕及賀姿華之得票數分別為796票及731票，均未達莊乃慧之1/2票數，故不符合選罷法第74條第2項但書之規定，不得遞補當選莊乃慧所遺之缺額，則莊乃慧所遺職缺應視同缺額，不再辦理遞補。上訴人雖為該選舉區票數最高落選人，揆諸前揭規定及說明，與遞補當選之要件不符。被上訴人否准其申請，依法有據。㈡憲法第134條僅就其保障婦女參與選舉之目的為規定，至於如何達成此一目的，則未為具體詳細之規定，而授權立法機關以法律定之。故就婦女參與選舉時，當選名額之比例、票數之計算、當選人於當選前、後有缺額時應否補足、如何補足，及對婦女參與選舉權利之保障，其與「不分男女一律平等」之規定如何取得平衡等相關事項，立法機關自得依憲法之授權以法律規定之。因此地方制度法第33條第4項就婦女保障之名額為規定，已當選之縣（市）議員因故遭解職時，應否補足及如何補足而為補選之相關規定，亦於第79條第1項、第81條第1項分別規定。則婦女經當選為縣（市）議員，嗣因故去職者，於符合補選之要件時，應予補選；惟如不符合補選之要件而不予補選時，其名額自成為缺額。又依選罷法第74條第2項之規定，固排除部分有關缺額補選之規定，以遞補方式補充缺額，惟其遞補資格仍有一定要件，且為落實婦女保障名額之規定，所遺缺額為婦女保障名額時，如無其他婦女候選人或婦女候選人未達遞補資格者，應以缺額處理。上訴人主張婦女保障名額缺額如無其他婦女候選人或婦女候選人未達遞補資格時，應以保障原落選者為要，排除補選或缺額規定，即由落選人依得票數高低順序遞補，否則有違地方制度法、選罷法規定及立法精神，且未通盤思考婦女保障及實質平等權之均衡云云，亦非可採。㈢本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敍明等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
六、本院查：㈠按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，
在法律上一律平等。」憲法第7條定有明文。此之「平等」，並非指絕對、機械之平等，而係保障人民在法律上地位實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待；憲法第134條所為「各種選舉，應規定婦女當選名額，其辦法以法律定之。」規定，即為追求兩性實質平等，保障於政治地位上較弱勢之婦女之參與選舉權而為合理之區別對待。又憲法僅就保障婦女參與選舉之目的而為規定，至如何達成此目的，則授權立法機關以法律定之；是以，婦女參與選舉時，其當選名額之比例、票數之計算、當選人於當選前、後有缺額時應否補足、如何補足，及對婦女參與選舉權利之保障與「不分男女一律平等」之規定如何取得平衡等相關事項，立法機關自有其立法形成自由。次按「地方公職人員選舉，其婦女當選人少於應行當選名額時，應將婦女候選人所得選舉票單獨計算，以得票比較多數者為當選；其計算方式，依下列規定。但無婦女候選人者，不在此限：直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表選舉，在各該直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）劃分選舉區時，各該選舉區開票結果，婦女當選人不足各該選舉區規定名額時，應將該選舉區未當選婦女候選人所得票數，單獨計算，以得票較多之婦女候選人，依序當選。」「……（第2項）地方民意代表當選人因第120條第1項第3款之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公告該選舉區得票數最低之當選人得票數1/2。」「各選舉區選出之直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表名額達4人者，應有婦女當選名額1人；超過4人者，每增加4人增1人」亦為行為時選罷法第68條第1款、第74條第2項、地方制度法第33條第4項（99年2月3日修法時，移列為同條第5項）所明定。又「……說明按地方制度法第33條第4項及地方立法機關組織準則第6條第4項規定，各選舉區選出之直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表名額達4人以上者，應有婦女當選名額1人，超過4人者，每增加4人增1人。其立法意旨係為落實憲法第134條對於婦女參政權益之保障，並提昇婦女參政意願之規定。至公職選罷法第68條之2第2項（現為第74條第2項，下同）規定，地方民意代表當選人因第103條第1項第3款（現為第120條第1項第3款）之情事，經法院判決當選無效確定者或當選人有禠奪公權尚未復權之情形時，其缺額由落選人依高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額補選之規定。參酌其修法說明，係為防杜選舉當中之賄選情形，鼓勵其他候選人勇於檢舉賄選，並補救其他清白參選人之權益，惟並無排除上開地方制度法有關婦女當選名額保障規定之意。故地方民意代表如有公職選罷法第68條之2第2項遞補情事時，仍有上開地方制度法有關婦女保障名額之適用。」「……說明查選罷法第68條之2第2項係地方制度法第81條第1項地方民意代表出缺補選之特別規定又該遞補規定為期遞補者應具備相當民意基礎故於但書規定遞補人員之得票數不得低於該選舉區得票數最低之當選人得票數1/2，考量該條文為維護選舉公平、公正，杜絕不正社會風氣等公共利益，並認具備相當民意基礎者始得遞補之立法意旨，是以，依該法條規定遞補之婦女保障名額，仍應有該法條第2項但書之適用。至於上開但書『該選舉區得票數最低之當選人得票數1/2』之規定，如係婦女保障名額之遞補，基於憲法及地方制度法保障婦女當選名額之意旨，並參照該法第65條之1第1項（現為第68條第1項）有關婦女保障名額之計算，應將該選舉區婦女候選人所得票數單獨計算之規定，有關『該選舉區得票數最低之當選人』係指『該選舉區『依婦女保障名額』當選之得票數最低之當選人』而言，至如該選舉區婦女候選人之得票數未達前開但書規定，則視同缺額，不再辦理遞補。」亦經內政部以95年10月31日台內民字第0950167389號、96年7月16日台內民字第0960112212號函釋各在案，上開函釋乃內政部基於主管機關之權責，為執行選罷法及貫徹婦女參政保障名額之精神所為之解釋性行政規則，核與選罷法維護選舉公平、公正選舉及憲法保障婦女參政之意旨無違，自得援用。
㈡上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：⑴依選罷法第74
條第2項規定，有婦女候選人遞補時，應遞補婦女候選人，然無婦女候選人合於遞補規定時，若不准合於遞補規定之男性候選人遞補，足生代議缺口、民意阻塞、參政受損及戕害民主法治。又無論地方制度法、選罷法均僅明訂婦女參選之保障方式，未論及遞補之原則，又無婦女候選人或婦女候選人均不符遞補要件時，依選罷法第68條但書規定，已無婦女保障問題，即應由同選區最高票落選者遞補，迺原判決就上訴人所為之主張未予採取，自有判決不適用法規之違背法令情事。⑵參政權為人民之權利，乃憲法所明定，而婦女席次缺額需遞補又無婦女候選人或婦女候選人均不符遞補要件時，既有選罷法第68條但書規定可援引，被上訴人卻以行政命令處分不讓遞補，顯有不適用法規之違法等語。
㈢經查，選罷法第68條係針對婦女當選名額之計票方式分配所
為之規定，其但書規定係指該選區無婦女參與選舉之情形而言。而本件上訴人與莊乃慧、廖美燕及賀姿華係系爭選舉第1選舉區候選人，莊乃慧獲得票數3,856票並以婦女保障名額當選，廖美燕及賀姿華之得票數分別為796票及731票，上訴人則為最高票落選之人。嗣莊乃慧因違反選罷法經臺中高分院判處有期徒刑9月、緩刑2年、褫奪公權1年，並經最高法院維持而告確定，內政部據以解除莊乃慧之議員職權，並自98年12月31日起生效；上訴人於99年1月25日申請遞補莊乃慧解職而產生之缺額，遭被上訴人否准等情，乃原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果依法認定之事實。則莊乃慧既係因婦女保障名額而當選，且同選區尚有其他婦女參選人員，被上訴人否准上訴人遞補之申請，依上開規定及說明，自屬有據，原判決予以維持，其認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本件與前開選罷法第68條但書規定之情形有別，上訴人主張依該條但書規定應由其遞補，核非有理。另本件被上訴人及原判決均敍明原處分之依據，並無上訴人所稱無法源依據之情形，上訴人聲請裁定停止訴訟並聲請大法官解釋，核無必要，併予指明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
書記官 賀 瑞 鸞