最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1499號上 訴 人 九天寺代 表 人 江炳森上 訴 人 賴星鴻
賴洪香霞盧潮輝盧泰乙陳啟賢陳劉雪縫被 上訴 人 經濟部水利署第七河川局代 表 人 張良平上列當事人間救濟金事件，上訴人對於中華民國99年8月31日高雄高等行政法院99年度訴字第1號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣㈠上訴人前於旗山溪河川區域內之原高雄縣○○鎮○○段226-30、226-35、559-6、559-7等地號土地上種植香蕉等高莖植物。嗣被上訴人執行97年度旗山溪河川區域內「違規種植植物剷除計畫」並辦理地上物查估工作，遂依經濟部水利署民國91年12月13日經水政字第09106019960號函示，對於河川區域內私有土地違規種植植物之剷除，辦理救濟金發放事宜，並委託美林國際不動產估價師事務所辦理查估工作，依查估結果製作「高雄縣旗山鎮公所『違規種植植物剷除計畫』農林作物救濟金清冊」（按：因縣市合併後，高雄縣政府併入高雄市政府），經被上訴人以98年4月22日水七產字第09818001940號函通知上訴人等在內之土地所有權人略以該局「違規種植植物剷除計畫」暫訂於98年4月30日假高雄縣旗山鎮公所會議室發救濟金；另以同函說明一為旨揭計畫按經濟部水利署規定88年2月1日以後種植者（按即高雄縣旗山鎮公所「違規種植植物剷除計畫」農林作物救濟金補償清冊中所列上訴人於高雄縣○○鎮○○段第226-30、226-35等地號土地上所種植之香蕉等高莖植物）不予救濟之處分。㈡上訴人九天寺於89年1月29日於高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號旗山溪河川區域內土地上興建廟宇。嗣被上訴人於97年7月間為執行旗山溪河川區域內「違規種植植物剷除計畫」，於97年9月1日委託高雄縣旗山鎮公所辦理該剷除計畫河川區域內之建築改良物及農林作物等地上物查估作業，以作為發放拆遷補償費或救濟金之依據。上訴人九天寺因被上訴人辦理旗山溪舊旗尾溪橋至新旗尾橋間河道疏濬工程緩慢及遲不發放九天寺拆遷補償費，乃以98年10月1日（郵戳）致總統函請求協助處理，該函經總統府轉經濟部再轉交被上訴人處理，經被上訴人審查，就拆遷補償費部分，認系爭廟宇係於57年5月1日河川區域公告後始興建者，屬水利法禁止之行為，乃以98年11月11日水七產字第09818007390號函否准所請。上訴人等不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依憲法第15條、第143條、土地法第43條規定，高雄縣○○鎮○○段226-30、226-35、226-36、226-43、226-47、226-49及559-6、559-7、559-20、559-21、559-22、559-24、559-26、559-36、559-56、559-58、559-61、559-223等地號土地（下稱系爭土地），依土地登記簿謄本記載：使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，被上訴人於98年10月20日水七產字第09818006720號函自承系爭土地為農業區農牧用地，被上訴人限制上訴人自由使用系爭土地多年，牴觸憲法保障人民財產權利之規定，依憲法第15條及民法第184條侵權行為之法律關係，被上訴人應負損害賠償之責。㈡依被上訴人98年10月20日水七產字第09818006720號函說明欄內容及被上訴人在旗山溪舊旗尾橋至新旗尾橋河段河道疏濬工程併辦土石標售用地取得先行施工說明會會議紀錄內容，被上訴人在本件訴訟前主張系爭土地確實為農業區農牧用地。㈢依水利法第4條及土地法第84條規定，可知高雄縣政府將高屏溪沿岸之土地變更編定為河川區，該公告發布後，高屏溪沿岸土地之所有權人群起抗議，高雄縣政府恐引發社會治安問題，引起更大民怨，遂中止本案之編定公告，故系爭土地仍為農業區農牧用地。臺灣省政府並非水利法所稱之主管機關，亦非土地法所規定之使用地種別之編定主管機關，臺灣省政府於57年5月1日經府建水第34539號公告應無法改變系爭土地之使用分區及使用地類別之編定。㈣依水利法第78條之2及91年5月29日河川管理辦法第61條規定，可知被上訴人從未清查亦未通知使用人限期提出申請，亦可為系爭土地仍為農業區農牧用地，高雄縣政府將系爭土地編定為河川區並未完成公告之佐證，被上訴人限制上訴人自由使用系爭土地並將上訴人九天寺之廟宇、廂房、餐廳、辦公室等地上建築物拆除，應負損害賠償責任。㈤縱被上訴人謂高雄縣政府業於95年7月24日公告河川區，惟至今尚未登記，故上訴人所申請之土地登記謄本記載為一般農業區而非河川區，然土地調整分區既經公告即生效，不以登記為必要，登記僅為達公示之效果為真，上訴人九天寺廟宇等房舍，建築完成日期為89年1月29日，原處分謂88年2月1日以後種植者不予救濟及九天寺房屋係河川區域公告後始興建者，無法給予救濟之行政處分，顯然違法失當等語，為此請求判決撤銷：⒈訴願決定及原處分關於不利上訴人之部分均撤銷。⒉被上訴人應作成給付九天寺新臺幣（下同）10,641,896元（含建物及高莖作物）、賴星鴻1,268,575元、賴洪香霞1,151,755元（含應給付賴明宏330,176元部分）、盧潮輝1,414,927元、盧泰乙692,755元、盧泰州169,362元、盧泰言164,357元、陳啟賢196,900元、陳劉雪縫127,820元救濟金之行政處分。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠被上訴人於97年7月間對轄管河川旗山溪執行河川區域內「違規種植植物剷除計畫」，並於同年9月1日委託高雄縣旗山鎮公所進行該剷除計畫區域內之農林作物及建築改良物（含建造物）地上物查估作業，係針對被上訴人所轄管河川旗山溪川區域內（含公、私有土地）之農林作物及違規建築改良物（含建造物）進行剷除。㈡依水利法第78條之1規定，系爭土地均位於該河川區域內，惟上訴人並未經被上訴人之許可，於系爭土地上種植香蕉等高莖農林作物等。又本件「農林作物」部分，被上訴人委託高雄縣旗山鎮公所辦理，經高雄縣旗山鎮公所所委託之美林國際不動產估價師事務所查估判斷，該剷除計畫區域內上訴人九天寺（管理人：江炳森）、賴星鴻、賴洪香霞、盧潮輝、盧泰乙、陳啟賢、陳劉雪縫等7人，其「農林作物」按經濟部水利署91年12月13日經水政字第09106019960號函釋，部分屬88年2月1日前已種植高莖植物者，符合救濟，被上訴人業於98年4月30日及98年5月8日辦理救濟金發放，上開7人共領取146萬216元在案，部分屬88年2月1日以後種植高莖植物者，按上開水利署函釋，無法給予救濟。且盧泰言及盧泰州2人，並非地上物所有權人。㈢又高雄縣政府業於95年7月24日公告河川區，惟至今尚未登記，故上訴人所申請之土地登記謄本記載為一般農業區而非河川區，然土地調整分區既經公告即生效，不以登記為必要，登記僅為達公示之效果，即使高雄縣政府未登記河川區，仍應因臺灣省政府於57年5月1日經府建水第34539號公告河川區域在案，而受水利法第78條之1之限制，不因高雄縣政府是否登記河川區之影響。㈣依經濟部水利署91年12月13日經水政字第09106019960號函釋補償救濟標準，係為補償救濟88年2月1日前已存在之高莖農林作物，系爭香蕉母株歷經1年成長後採收香蕉，不論是否母株基測留取一吸芽成長為第二代蕉株，母株經過一段時間（可能是數月）一定會砍除或自然死亡，而吸芽成長之第二代蕉株或者新移植（或種植）之幼苗，已不是88年2月1日前已存在之「原有」香蕉母株，故不符水利署函釋之意旨。㈤又河川區域內建造工廠或房屋，依規定係禁止行為，水利法第78條定有明文；上訴人九天寺之房屋位於該河川區域內，並經旗山鎮公所委託宏大不動產估價師聯合事務所查估結果，九天寺房屋建築改良物係河川區域公告（57年5月1日）後始興建者（建築時間89年1月29日），故無法給予救濟。
再以河川區域內依規定禁止種植高莖農林作物，但仍可種植低莖農林作物，至於上訴人九天寺房屋之電力問題係八八水災造成，並非被上訴人委請台灣電力股份有限公司斷電所致。末查，上訴人請求金額部分，上訴人賴洪香霞共請求1,151,755元，然按查估清冊總計不符合救濟尚未發放部分僅891,682元，上訴人盧泰州及盧泰言查估清冊並無此人等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠上訴人依行政訴訟法第5條規定起訴請求被上訴人作成准發放救濟金之行政處分（香蕉部分），惟上訴人並未向被上訴人或任何機關就系爭作物為「核發救濟金之申請」而遭否准，為兩造所不爭，自不得依行政訴訟法第5條規定提起本訴。若上訴人僅依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，而未請求被上訴人作成准核發救濟金之行政處分，即形成分離的撤銷訴訟，並無法達成上訴人所希冀達成之目的，非法之所許。㈡關於上訴人種植香蕉請求核發救濟金部分：⒈依水利法第78條之1第4款、河川管理辦法第4條及經濟部水利署91年12月13日經水政字第09106019960號函釋意旨，上訴人所有系爭土地雖編定為一般農業區農牧用地，惟其係位於旗山溪旗山堤防與旗尾堤防之間，亦即位於河道中間，且該區域前經臺灣省政府於57年5月1日以經府建水第34539號公告為河川區域，足見系爭土地係屬旗山溪內河川區域土地，自應受水利法第78條之1第4款規定之限制。又高雄縣政府95年7月19日府地用字第0000000000Ａ號公告，係公告非都市土地調整為河川區使用分區圖、及使用編定圖暨編定清冊，其既屬土地調整分區，並不以登記為必要，要無變更系爭土地為河川區域土地之事實。⒉香蕉為芭蕉科芭蕉屬，固屬多年生草本植物。惟香蕉母株從幼株栽培到收穫約13個月，母株香蕉採收後不久即行砍除以培養從母株基側長出之幼株，然通常香蕉樹於第三代後其成長、品質均較差，農民會將其鏟除重新整理種植，以提高香蕉產值。上訴人主張其於88年2月1日前即於系爭土地上種植香蕉縱屬實，然被上訴人於88年2月1日接管旗山溪河川區域，嗣執行97年度旗山溪河川區域內「違規種植植物剷除計畫」，是查估當時系爭土地上所存在之香蕉，自非88年2月1日前所種植，則被上訴人以其未經申請許可，即於河川區域種植高莖作物，不合經濟部水利署91年12月13日經水政字第09106019960號函示救濟標準，不予核發該作物救濟金之處分，並無不合。上訴人主張系爭土地於88年2月1日前種植之香蕉經濟作物，從未間斷，應符合救濟金發放標準云云，顯違一般經驗法則，並不可採。⒊又上訴人盧泰州、盧泰言，依查估清冊所載並非被上訴人核發救濟金處分之相對人，其提起本件訴訟，當事人顯非適格。㈢關於上訴人九天寺請求拆遷補償部分：系爭寺廟建造完成於89年1月29日，且坐落於高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號之土地上，位於旗山溪旗山堤防及旗尾堤防中間河道內，而該區域前經臺灣省政府於57年5月1日以府建水第34539號公告為河川區域，是依水利法第78條第4款規定，上訴人於河川區域建築寺廟，自非合法。上訴人未經申請許可，擅自在旗山溪河川區域內興建之寺廟建築物，非屬合法之建築物，係屬被上訴人執行97年度旗山溪河川區域內「違規種植植物剷除計畫」中應剷除之違規建築物，被上訴人以其係於河川公告後所興建之違規建物，不予補償，並無不合。況且上訴人未經申請，擅自於河川區域內興建寺廟，已屬法令所禁止之違規行為，被上訴人原應依法裁處罰鍰，並限期令其回復原狀或拆除，焉有再核發拆遷補償費或救濟金之理。是上訴人請求被上訴人作成核發補償費或救濟金之處分，洵屬無據等語。
五、上訴意旨略謂：㈠系爭土地依土地登記簿謄本所載，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，且被上訴人98年10月20日水七產字第09818006720號函亦自承系爭土地為農業區農牧用地，依農業發展條例第39條第2項、農業發展條例之立法目的及同條例第31條第11款可知，系爭土地確為一般農業區農牧用地，高雄縣旗山鎮公所始能依法核發農業用地作農業使用證明書，原判決未察，逕認系爭土地為河川區，且未敘明認定之理由，亦未敘明臺灣省政府與高雄縣政府何以先後二次編定系爭土地為河川區之理由，構成判決不適用法規及不備理由之違背法令。㈡上訴人已向各單位陳情，請求被上訴人給付補償救濟金，原判決竟謂上訴人並未向被上訴人或任何機關就系爭作物為「核發救濟金之申請」而遭否准，自不得依行政訴訟法第5條規定提起本訴，構成判決不適用法規、判決不備理由及理由矛盾之違背法令。㈢經濟部水利署91年12月13日經水政字第09106019960號函釋損及人民財產權，與憲法第15條牴觸，應屬無效，原判決予以援用，構成判決適用法規不當之違背法令。㈣被上訴人96年間於系爭土地上河岸邊興建長100公尺之堤防，旗山溪兩岸為農民占耕變成有如普通排水溝，上訴人又將旗山溪之源頭堵死，並將旗山溪之溪流引導至旗尾溪，兩條溪流變成一條，原判決竟謂，系爭土地在兩條溪流之間，顯與事實不符等語，為此請求判決：⒈廢棄原判決。⒉訴願決定及原處分關於不利上訴人之部分均撤銷。⒊被上訴人應作成給付九天寺10,641,896元（含建物及高莖作物）、賴星鴻1,268,575元、賴洪香霞1,151,755元（含應給付賴明宏330,176元部分）、盧潮輝1,414,927元、盧泰乙692,755元、陳啟賢196,900元、陳劉雪縫127,820元救濟金之行政處分。
六、本院查：㈠按「河川區域內之下列行為應經許可：．．．四、種植植物
。」、「河川區域內禁止下列行為：．．．四、建造工廠或房屋。」水利法第78條之1第4款、第78條第4款分別定有明文。次按「有關中央管河川內私有土地違規種植植物予以剷除時，擬予救濟，不予救濟時段區分界定及救濟標準經簽奉部長核定在案，自92年度起請依下列方式辦理：⑴河川區域公告前私有土地內已種植高莖植物者，需予剷除時應依規定予以補償。⑵88年2月1日本署接管前私有地已種植高莖植物者，予以救濟後剷除，88年2月1日以後種植者，應依規定取締不予救濟。⑶上列經補償或救濟後，仍續種植者，應依水利法規定予以處罰並不予救濟。⑷救濟標準比照縣（市）政府查估補償標準予全額救濟。」經濟部水利署91年12月13日經水政字第09106019960號釋示在案；又「私有地之房屋或工廠其於河川區域公告後始興建者，因其屬當時水利法等規定禁止之行為，故不予補償，又考量其屬水利法禁止之行為，違規情節較重，故亦不予救濟。」則為經濟部98年9月16日經授水字第09820210090號函所明釋。揆諸水利法第92之3條、第93之2條及第93之4條規定，可知主管機關對於違反同法第78條第4款規定，建造工廠或房屋者，及違反同法第78條之1第4款規定，未經許可種植植物者，本應處以罰鍰及限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物，豈有再核發拆遷補償費或救濟金之理。足見前揭經濟部經授水字第09820210090號函釋符合水利法防護河川的規範目的，且無違憲法保障人民合法財產權之意旨。至於經濟部水利署91年12月13日經水政字第09106019960號函釋同意就88年2月1日以前於河川區域內私有地種植高莖植物者，予以救濟後剷除乙節，並無法律依據，反而其對88年2月1日以後種植者，強調應依規定取締不予救濟等語，符合水利法的規範目的。
㈡原判決以系爭土地雖編定為一般農業區農牧用地，惟其係位
於旗山溪旗山堤防與旗尾堤防之間，亦即位於河道中間，為兩造所不爭，且該區域前經臺灣省政府於57年5月1日以經府建水第34539號公告為河川區域，有臺灣區河川海堤區域公告資料冊在卷可稽，足見系爭土地係屬旗山溪內河川區域土地，自應受前揭水利法第78條之1第4款規定之限制。而香蕉固屬多年生草本植物，惟香蕉母株從幼株栽培到收穫約13個月，母株香蕉採收後不久即行砍除以培養從母株基側長出之幼株，然通常香蕉樹於第三代後其成長、品質均較差，農民會將其鏟除重新整理種植，以提高香蕉產值；上訴人主張其於88年2月1日前即於系爭土地上種植香蕉縱屬實，然被上訴人於88年2月1日接管旗山溪河川區域，嗣執行97年度旗山溪河川區域內「違規種植植物剷除計畫」，是查估當時系爭土地上所存在之香蕉，自非88年2月1日前所種植，則被上訴人以其未經申請許可，即於河川區域種植高莖作物，不合經濟部水利署91年12月13日經水政字第09106019960號函示救濟標準，不予核發該作物救濟金之處分，並無不合等語，又以系爭寺廟建造完成於89年1月29日，且坐落於高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○號之土地上，該土地位於前開已公告之河川區域內，是依前開水利法第78條第4款規定，上訴人於河川區域建築寺廟，自非合法；被上訴人以其係於河川公告後所興建之違規建物，不予補償，並無不合等語為由，將原訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。經核其認事用法均無不合。
㈢上訴意旨仍以前詞爭執，經查被上訴人既以98年4月22日水
七產字第09818001940號函通知上訴人等在內之土地所有權人略以該局「違規種植植物剷除計畫」暫訂於98年4月30日假高雄縣旗山鎮公所會議室發救濟金，旨揭計畫按經濟部水利署規定，於88年2月1日以後種植者（按即高雄縣旗山鎮公所「違規種植植物剷除計畫」農林作物救濟金補償清冊中所列上訴人於高雄縣○○鎮○○段第226-30、226-35等地號土地上所種植之香蕉等高莖植物）不予救濟等語，即係對上訴人作成不予發放種植植物剷除救濟金之處分，縱使該處分係未經上訴人申請而由被上訴人逕依職權作成，其如經判決撤銷後，被上訴人重核結果，亦有可能准許發給救濟金，自難謂上訴人無對之提起撤銷訴訟之實益；何況觀諸上訴人於原審起訴意旨，可知其曾經向被上訴人陳情及於98年1月14日以鳳山中山東路郵局第00014號存證信函催告被上訴人3日內發放補償金（詳如上訴狀附件所載），最終接獲上開不予發放種植植物剷除救濟金之通知。準此，尚難謂系爭不予發放種植植物剷除救濟金之處分未經上訴人之申請，從而上訴人循序提起課予義務訴訟，其起訴程序於法並無不合。然原判決理由卻謂本件上訴人起訴請求被上訴人作成准發放救濟金之行政處分（香蕉部分），並未向被上訴人或任何機關就系爭作物為「核發救濟金之申請」而遭否准，為兩造所不爭，自不得依行政訴訟法第5條規定提起本訴；若上訴人僅依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，而未請求被上訴人作成准核發救濟金之行政處分，即形成分離的撤銷訴訟，並無法達成上訴人所希冀達成之目的，非法之所許云云，容有未洽。惟原判決理由又謂：縱認上訴人已提起訴願及於98年5月間向臺灣屏東地方法院提起民事訴訟（嗣經撤回在案），並經被上訴人答辯拒絕核發救濟金之處分，而得依行政訴訟法第5條規定提起本件課予義務訴訟等語，進而從實體上調查審究上訴人所提本件撤銷及課予義務訴訟是否有理由，足見前述認本件起訴無實益或不合程序之見解，終究為原審所不採，而未影響其裁判之結果。㈣再按，52年12月10日修正公布之水利法第4條明定：「本法
所稱主管機關，在中央為中央水利主管機關；在省（市）為省（市）政府；在縣（市）為縣（市）政府。」依當時同法第10條授權訂定之臺灣省河川管理規則第10條規定：「河川區域之劃定與變更由管理機關測定後報本府核定公告，並函送當地縣(市)管理機關轉由有關鄉(鎮、市、區)公所提示並公開閱覽。前項公告劃入河川區域內之公私有土地，管理機關得依水利法及本規則相關規定限制其使用。」可知臺灣省政府於57年時仍係水利法之省級水利主管機關，有權劃定與變更河川區域，其所為核定公告對外發生法律效果，殆無疑義。本件旗山溪之河川區域境界線既經臺灣省政府於57年5月1日以經府建水第34539號公告在案，即於當時發生規制之效力，無待登記於土地登記簿。而系爭土地係坐落於旗山溪河川區域內，有旗山溪河川圖籍、臺灣區河川海堤區域公告資料冊等影本附卷可稽，其使用自應受水利法之限制；縱然其嗣後於65年5月31日被高雄縣政府依區域計畫法所作非都市使用分區編定，劃為一般農業區農牧用地（載於地政機關之登記簿冊），亦不影響其先前已被臺灣省政府依水利法劃入河川區域之事實。至於高雄縣政府以95年7月19日府地用字第0000000000Ａ號公告非都市土地調整為河川區使用分區圖、使用編定圖暨編定清冊，乃為配合轄內河川區域存在之事實，將坐落水利法河川區域之土地，依據區域計畫法第13條、第15條第1項及第16條第1項規定，調整編定為非都市土地河川區，於報經內政部核備後，予以公告，使兩個法律所劃定規範之土地使用限制趨於一致；並非撤銷或變更原依水利法劃定河川區域之處分，此有該公文全文附原審卷第89頁可稽，自不影響原核定公告河川區域之效力。另上訴補充理由狀所附高雄縣旗山鎮公所於99年6月2日就旗山段559-22、559-24地號土地核發之農業用地作農業使用證明書，僅係依該土地於當時在區域計畫法的編定狀態及使用現況為證明，並不影響系爭土地先前已被臺灣省政府依水利法劃入河川區域之事實。何況被上訴人於97年間係為執行旗山溪河川區域內「違規種植植物剷除計畫」，而委託高雄縣旗山鎮公所辦理該剷除計畫河川區域內之建築改良物及農林作物等地上物查估作業，以作為發放拆遷補償費或救濟金之依據。足見系爭拆遷補償費或救濟金之查估係以坐落旗山溪河川區域內之建築改良物及農林作物為對象，系爭土地若非坐落旗山溪河川區域內，即無法援引經濟部水利署91年12月13日經水政字第09106019960號函釋「中央管河川內私有土地違規種植植物剷除補償救濟標準」或被上訴人所執行之旗山溪河川區域內「違規種植植物剷除計畫」，請求發給補償費或救濟金。是以，縱如上訴人主張，系爭土地非屬河川區域內之土地，則其請求發給補償費或救濟金，仍非有據。
㈤綜上所述，原判決認事用法並無不合，雖然其理由之論述，
有未盡完善之處，惟尚不影響於判決之結果，仍應予維持。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 25 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官 邱 彰 德