最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1511號上 訴 人 吳瓊燦被 上訴 人 高雄市小港區公所代 表 人 藍美珍被 上訴 人 高雄市政府地政局前鎮地政事務所代 表 人 孫昆祥上列當事人間祭祀公業事件，上訴人對於中華民國99年8月12日高雄高等行政法院99年度訴字第150號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、上訴人為「祭祀公業吳達」之派下現員之一，祭祀公業吳達管理人吳日炎（下稱管理人吳日炎）於民國98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被上訴人高雄市小港區公所（下稱小港區公所）以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查。嗣管理人吳日炎依上揭規約書規定，於98年3月10日委託代理人江新教就高雄市○○區○○段○○○○號等46筆土地（下稱系爭土地，詳如原判決附表所載）申請最高限額抵押權設定登記，經被上訴人高雄市政府前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）依法審核准予登記(登記之收件文號：98年鎮專字第1115號，登記日期：98年5月7日，擔保債權總金額新臺幣(下同)468萬元，詳如原判決附表註一，下稱98年5月7日之登記)。嗣小港區公所以祭祀公業吳達之派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下員人數，上揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，吳貞俊當時委託吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷98年2月23日高市小區民字第0980002891號原備查函，並副知前鎮地政事務所。嗣後管理人吳日炎委託代理人江新教申報辦理派下員變動，經98年7月15日起至8月13日公告30日，期滿無人異議，變動公告後之派下員計有21人，小港區公所以98年8月19日高市小區民字第0980014443號函准予備查。管理人吳日炎復於98年9月7日，委託代理人江新教申請經派下員三分之二以上書面同意訂定（變更）規約，亦經小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查。另管理人吳日炎復委託代理人江新教，於98年12月3日就系爭土地辦理所有權移轉及祭祀公業解散登記，亦經前鎮地政事務所依土地登記規則第55條第2項之規定，於98年12月28日准予登記(下稱98年12月28日之登記)，嗣後分得系爭土地中之第660之16、第660之18及第660之19地號土地之所有權人吳日炎亦於該地設定普通抵押權，並於99年1月7日辦理登記完畢(下稱99年1月7日之登記)。嗣因上訴人認為小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之行政處分及前鎮地政事務所就系爭土地98年5月7日之登記、98年12月28日之登記及99年1月7日之登記均屬無效，提起行政訴訟，經原審判決駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：祭祀公業條例第14條雖就規約之備查，無明文規定「須公告」，但對照同條例第19條關於管理人變動之申請備查，有明文規定「無須公告」，以保障人民權益角度觀之，祭祀公業條例第14條仍應解釋為「須公告」或通知派下員、利害關係人。小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就系爭規約「准予備查」，未依祭祀公業條例第18條第6款規定公告，其程序顯有違法，依法應不生效力。祭祀公業吳達管理人於辦理最高限額抵押權設定登記及土地分配登記前，未依法通知上訴人或公告，前鎮地政事務所未詳加審查，逕依有瑕疵之規約，辦理抵押權設定登記及土地分割分配登記，於法有違。且系爭土地未經全體共有人協議，僅依三分之二派下員同意即逕予分割，且祭祀公業吳達經三分之二派下員同意之解散同意書，上訴人於分割分配登記前亦未收到，前鎮地政事務所未詳加審查即辦理分割分配登記，致上訴人權益受損，上訴人有即受確認判決之法律上利益，得提起本件行政訴訟等語，求為判決(一)確認小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之行政處分無效。(二)確認前鎮地政事務所就系爭土地，關於下列事項之申請，准予登記（詳原判決附表）之行政處分均無效：（1）擔保債權總金額468萬元之「最高限額抵押權」（收件文號：98年鎮專字第1115號）及系爭土地中第660之16、第660之18、第660之19地號等3筆土地擔保債權總金額600萬元之「普通抵押權」（收件文號：99年鎮專字第0091號），合計擔保債權總金額1,068萬元之抵押權設定登記。（2）祭祀公業解散分配給21名派下員分別共有或個別所有之所有權移轉登記。
三、小港區公所則以︰祭祀公業條例並未就規約設有須辦理公告或通知派下員、利害關係人之規定，該條例第18條所規範者乃祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員變動之辦理程序，與本件祭祀公業吳達訂定規約依祭祀公業條例第14條第1項、第3項規定送請備查不同，自無公告程序之適用，被上訴人就系爭規約「准予備查」，未予公告，並無不合等語資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、前鎮地政事務所則以：「祭祀公業吳達」規約既經小港區公所於98年2月3日准予備查，前鎮地政事務所依規約第8條審核得由管理人吳日炎與債權人簡永泰訂立限額抵押權設定契約，並准予登記，並無違誤。又該公業於98年11月1日由派下員吳崑岡等17名以書面同意辦理解散，解散後財產分配則依該公業所訂規約書第13條辦理所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，亦無不合。上訴人主張分配不公平之情事，係屬上訴人與該派下員間之私權糾紛。況土地登記機關依法於土地登記簿登記完畢，用以公示不特定第三人知悉之土地資料，未經法院之判決塗銷確定前，土地登記機關不得為塗銷登記等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)關於確認小港區公所備查處分無效之部分：
1.小港區公所對祭祀公業吳達所制定之規約，雖僅作形式審查，書面審理，惟如該規約有違反祭祀公業條例之規定，小港區公所仍可不予備查，並可要求祭祀公業予以補正，在未補正完畢前，該祭祀公業之規約即不發生效力。又前鎮地政事務所於98年3月10日辦理祭祀公業吳達以系爭土地設定擔保債權總金額468萬元之「最高限額抵押權」登記時，亦向小港區公所查詢祭祀公業吳達之規約經該所准予備查，是否發生效力，經小港區公所由高雄市政府民政局轉內政部釋疑，嗣由高雄市政府民政局以98年5月4日高市民政三字第0980006075號函轉內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函復前鎮地政事務所：「……據檢附該公業派下員大會會議紀錄98年1月11日決議通過旨揭規約，並經高雄市小港區公所於98年2月23日依前揭條例審查後准予備查在案，……。
至於本案未成立法人，其財產之處分、設定負擔依上開規定意旨，應依其規約規定辦理。」等語，顯見小港區公所對祭祀公業吳達規約前述之准予備查函，實質上有一定之拘束力，而對外發生一定法律效果。故小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」函屬行政處分。
2.小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查之系爭規約，係管理人吳日炎於98年9月7日，委託代理人江新教申請經派下員三分之二以上書面同意訂定（變更），符合祭祀公業條例第14條所定之程序，系爭規約所定之內容亦未違反同條例第15條之規定，小港區公所准予備查，自無違誤，亦無行政程序法第111條第1款至第6款例示規定及同條第7款概括規定之「一望而知具有重大瑕疵」之情形。上訴人雖以上揭備查處分，未依祭祀公業條例第14條及第18條第6款予以公告，致上訴人無法依同條例第12條及第13條之規定提出異議或訴訟。惟祭祀公業條例第12條、第13條及第18條第6款等關於公告、異議之規定，係對祭祀公業之申報及祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者所為之規定，並非祭祀公業所制定之規約，依祭祀公業條例第15條、第14條之規定，向行政機關申請備查時，行政機關所應遵循之程序，此觀同條例第11條及第18條之規定自明。是上訴人主張，並無可採。且上訴人主張縱然無訛，亦屬系爭處分是否違法得否撤銷之問題，上訴人不得提起確認行政處分無效之訴，以資救濟。
(二)關於前鎮地政事務所部分：
1.98年5月7日之登記部分：如前所述，前鎮地政事務所於98年3月10日辦理祭祀公業吳達以系爭土地設定擔保債權總金額468萬元之「最高限額抵押權」登記時，因祭祀公業吳達之規約未經全體派下員同意，其設定抵押權是否發生效力滋生疑義，前鎮地政事務所乃於98年3月13日以高市地鎮一字第0980002340號函小港區公所，該函由高雄市政府民政局轉請內政部釋疑，嗣由高雄市政府民政局以98年5月4日高市民政三字第0980006075號函轉內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函復前鎮地政事務所，則前鎮地政事務所依該內政部函釋意旨及規約書第8條、第11條而為98年5月7日之登記，尚無不合。而小港區公所嗣雖以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷98年2月23日高市小區民字第0980002891號原准予備查函，並副知前鎮地政事務所，惟此事實係發生於前鎮地政事務所98年5月7日之登記以後，且該事由亦非屬行政程序法第111條各款所列無效之事由。是上訴人主張前鎮地政事務所所為98年5月7日之登記，應屬無效，自非可採。
2.有關98年12月28日之登記及99年1月7日之登記部分：按「本公業全權授權管理人，代表本公業與他人訂立委託財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」「經本公業派下員三分之二書面同意解散者，本公業即解散。」「經本公業解散財產分配方式，除經派下員三分之二以上書面同意變更外，財產分配照(原判決)附表一所示。」亦為管理人吳日炎於98年8月20日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查之規約書第8條、第12條、第13條所明定。而祭祀公業吳達於98年11月1日由派下員吳崑岡等17名以書面同意辦理解散，解散後財產分配則依該公業所訂規約書第13條辦理所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有乙節，有其同意書、土地登記申請書等足憑，則前鎮地政事務所依祭祀公業條例第50條第1項第3款規定及規約書第11條、第12條為98年12月28日之登記，亦無違誤。至於98年12月28日解散登記後，分得系爭土地中之第660之16、第660之18、第660之19地號等3筆土地之所有權人吳日炎，嗣就其分得之3筆土地設定擔保債權總金額600萬元之「普通抵押權」予債權人簡永泰，亦係該地所有權人吳日炎之權利處分行為，前鎮地政事務所依其申請而為設定，均非屬行政程序法第111條各款所列無效之事由。
從而，上訴人主張均無足採，小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函及前鎮地政事務所所為之98年5月7日之登記、98年12月28日之登記、99年1月7日之登記均無行政程序法第111條各款所定行政處分無效之事由，上訴人請求確認上開行政處分為無效處分，為無理由，乃予判決駁回上訴人於原審之訴。
六、本院查：
(一)關於確認小港區公所備查處分無效部分：
1.按行政訴訟法第6條第4項規定：「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」其立法意旨在於行政處分無效與得撤銷之救濟途徑不同，惟其區辨非人民所易知，如人民應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟，其未經訴願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始規定高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。可見行政法院受理確認行政處分無效之訴訟，應先審查有無應提起撤銷訴訟之情形，如有此情形，自應將該事件移送於訴願管轄機關。
2.本件上訴人在原審起訴請求確認小港區公所備查處分無效，依其聲明，雖屬確認行政處分無效訴訟。然據其主張：祭祀公業條例第14條雖就規約之備查，無明文規定「須公告」，但對照同條例第19條關於管理人變動之申請備查，有明文規定「無須公告」，以保障人民權益角度觀之，祭祀公業條例第14條仍應解釋為「須公告」或通知派下員、利害關係人；小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就系爭規約「准予備查」，未依祭祀公業條例第18條第6款規定公告，其程序顯然違法等語。是依上訴人起訴意旨，係認被上訴人小港區公所「准予備查」之行政處分違反法令規定，其情形與行政程序法第111條規定行政處分無效事由，並不相當。被上訴人小港區公所之行政處分若有上訴人主張之違法情由，亦屬得撤銷而非無效。上訴人請求確認小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之行政處分無效，固屬無理由，惟原審漏未依行政訴訟法第6條第4項規定處理，上訴人提起上訴雖未指摘及此，仍應認其上訴為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院，著依行政訴訟法第6條第4項規定，將本件移送於訴願管轄機關。
(二)關於確認前鎮地政事務所准予登記之行政處分無效部分：
1.本件祭祀公業吳達係於98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查，嗣管理人吳日炎依上揭規約書規定，於98年3月10日就系爭土地申請最高限額抵押權設定登記，經前鎮地政事務所審核於98年5月7日准予登記，嗣小港區公所以祭祀公業吳達之派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下員人數，上揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，吳貞俊當時委託吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷98年2月23日高市小區民字第0980002891號原備查函，嗣後管理人吳日炎申報辦理派下員變動後，復於98年9月7日申請報備經派下現員三分之二以上書面同意訂定之規約，亦經小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查，管理人吳日炎另於98年12月3日以祭祀公業解散為由，辦理系爭土地分配給21名派下員分別共有或個別所有，經前鎮地政事務所於98年12月28日准予所有權移轉登記，嗣後分得系爭土地中之第660之16、第660之18及第660之19地號土地所有權人吳日炎亦於該地設定普通抵押權，並於99年1月7日辦理登記完畢，此為原審確定之事實。
2.足見，上開關於(1)98年5月7日最高限額抵押權設定登記，
(2)98年12月28日祭祀公業解散辦理系爭土地分配給21名派下員分別共有或個別所有之所有權移轉登記，及(3)99年1月7日普通抵押權設定登記，均係以祭祀公業之規約為依據。縱規約之核備非屬適法，上開准予登記之行政處分充其量亦屬得否撤銷之問題，其情形與行政程序法第111條規定行政處分無效事由，亦不相當。是上訴人請求確認上開准予登記之行政處分無效，亦為無理由。惟依前述說明，本件此部分亦屬應提起撤銷訴訟，而誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其復未經訴願程序，爰將原判決廢棄，發回原審法院，著依行政訴訟法第6條第4項規定，將本件移送於訴願管轄機關。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 彭 秀 玲