最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1528號再 審原 告 富邦綜合證券股份有限公司代 表 人 陳邦仁訴訟代理人 陳志愷再 審被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國99年5月20日本院99年度判字第493號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、本件再審原告民國90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入新臺幣（下同）1兆3,839億7,996萬9,871元及停徵之證券交易所得15億8,044萬6,935元，經再審被告以其本年度到期7檔認購權證收取之價款14億2,580萬元，減除發行費用240萬3,875元、避險部門營業費用869萬6,986元後之餘額14億1,469萬9,139元，屬應稅之權利金所得，核定調增營業收入為1兆3,853億9,466萬9,010元。另以再審原告非屬出售有價證券之應稅業務之交際費可列支限額為3,752萬9,082元，將超限之交際費3,326萬9,173元列屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已列報交際費26萬3,143元，其餘之交際費3,300萬6,030元轉自有價證券出售收入項下認列，併同其餘調整項目，核定停徵之證券交易所得為15億1,803萬7,926元，應補稅額為3億3,994萬6,519元。再審原告對核定應稅權利金所得14億1,469萬9,139元（下稱系爭權利金所得）暨證券交易所得（免稅收入）項下調增分攤交際費3,300萬6,030元（下稱系爭交際費）部分不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院96年度訴字第3829號判決（下稱原判決）駁回其訴，再審原告仍不服，提起上訴，復經本院99年度判字第493號判決（下稱原確定判決）駁回。再審原告嗣以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之事由，對之提起再審之訴。
二、再審原告起訴主張：（一）原確定判決以認購（售）權證之發行價款是發行人發行認購權證而取得，屬其經營業務之收入，遽斷並非所得稅法第4條之1之證券交易所得，自有適用法令顯有錯誤之法定再審事由：按證券交易法第6條第1項、臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱權證上市審查準則）第2條，以及發行人於權證發行前依權證上市審查準則第3條之規定應先取得發行人資格之認可，且依同準則第4條及第6條之規定，發行人應備妥相關文件（含發行條件之發行價格）申請上市等權證發行程序作業規範，足見權證第1次發行時必屬「有價證券」之性質，發行人於發行權證時一方面使投資人取得權證之所有權，且可於集中市場自由轉讓，故其發行價款應屬有價證券移轉之對價，而為所得稅法第4條之1所規定出售有價證券之收入。
其次，原確定判決援引證券交易法第8條之規定，認發行係發行人於募集後製作並交付有價證券之行為，遂認發行價款非屬證券交易所得，依此見解，似核認系爭發行價款乃發行行為之對價，但綜觀發行人募集與發行有價證券處理準則之規定，對於發行人因發行股票、普通公司債、可轉讓公司債及附認股權公司債而取得之對價，從未視為發行行為之對價，更無應予課稅之規定。原確定判決未審上情，顯有不應適用法令而誤予適用。再者，系爭認購權證之發行、避險、履約等事項，係屬自營部門所經營之業務，在系爭認購權證於發行前必先由自營部門取得有價證券之資格下，自屬經營免稅業務之性質。然原確定判決在上開權證上市審查準則第3、4及6條從未規定發行價款係屬應稅業務，僅因發行價格屬再審原告經營業務之收入即認屬應予課稅之業務收入，自有適用法令顯有錯誤。另縱謂發行人於權證發行後負有交付標的股票之義務，則該權證發行價款與未來標的股票之移轉，即屬相關連之權利義務事項，在投資人行使認購權證時可按低於公平市價之議定價格繳納股款之下，系爭發行價格將構成投資人預繳標的股票認購價款之一部，故相對應之發行人於權證發行時所取得之發行價款，亦應認屬尚未實現之出售有價證券收入，參諸公司對於未來負有償還義務之股份或公司債等有價證券發行所收取之發行價款，係帳列股東權益項下之股本，或負債項下之應付公司債科目之法理，對於權證發行價款當應列為負債項下之「預收收入」或「準備金」，而於投資人履約時轉列為所得稅法第4條之1規定之出售有價證券收入，始符合所得稅法第22條第1項權責發生基礎之規定。原確定判決未予究明權證發行價款係屬有價證券移轉對價之定性，顯與所得稅法第22條及第24條之規定不合，自亦有適用法規顯有錯誤之法定再審事由。（二）又原確定判決除作成財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年函釋）將發行價款解為權利金收入未臻妥適外，其餘再審原告之重要攻擊或防禦方法諸多未記載於其判決理由，顯與最高法院29年上字第842號判例有所牴觸，自屬適用法規顯有錯誤。其次，系爭發行價款之定性，不問認屬出售有價證券收入、或未來出售或購入標的股票之預收收入或準備金，乃至屬財政部86年函釋所稱之應稅權利金收入，基於權證業務之損益結構，對於依法所必須從事之避險操作而發生之成本、費用及損失，顯應自發行價格內減除，以核計表彰納稅能力之實際損益，始能符合司法院釋字第420號解釋實質課稅之公平原則、釋字第385號解釋所闡不得割裂相關連權利義務事項及所得稅法第24條所規定收入與成本配合之原則。原確定判決既與上開解釋及法令規定不符，自亦屬適用法規顯有錯誤之判決。（三）原確定判決認收入與交際費用之配合原則，係以所得稅法第37條各款規定為準，明顯違反所得稅法第24條及財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年函釋）之規定，該判決自有適用法令顯有錯誤之法定再審事由：所得稅法第37條規定之本旨，在計算該事業個體可認定交際費之最高限額，其對於交際費用限額之計算，雖以事業個體之進貨貨價、銷貨貨價及營業收益為準據，但該法條對限額內之交際費用應如何歸屬應稅及免稅收入既無特別明文規定之下，自應回歸所得稅法第24條之規定辦理，以資貫徹租稅法律主義之本旨。乃原確定判決認本件交際費用歸屬應稅及免稅收入項下減除，係以所得稅法第37條之各款所計算之限額為依據，顯有適用法規錯誤之情節，亦已違反同法第24條收入與成本配合之原則，自有適用法令顯有錯誤之法定再審事由。其次，再審原告將系爭交際費用併同其他營業費用，依據財政部85年函釋之規定，依部門別直接歸屬費用後，再依使用面積比例為計算基礎，將管理部門之交際費分攤至應稅業務或免稅業務項下減除，自屬有據。原確定判決卻否准系爭交際費用適用該財政部85年函釋之最有利規定，顯有違司法院釋字第287號及稅捐稽徵法第1條之1規定。又再審原告為綜合證券商，目的事業主管機關為避免自營商發生與他人通謀以影響交易價格之行為，在證券交易法第155條及第171條訂有禁止及處罰之規定，故再審原告自營業務根本不會發生鉅額之交際費用，更遑論再審原告之自營部門僅寥寥數人，而再審被告依據所得稅法第37條規定所歸屬自營部門免稅收入之交際費用竟高達33,269,173元，顯有違本院61年判字第70號判例之證據法則等語。求為將原確定判決及原判決均廢棄，廢棄部分之訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
三、再審被告則以：發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得，暨所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨，關於營利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。
四、原確定判決係以：（一）關於系爭權利金所得部分：所謂認購（售）權證，依發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2條第1項及證券交易法第8條規定，認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，性質上非所得稅法第4條之1所規定因買賣有價證券而停止課徵所得稅之證券交易所得。又發行價款乃認購（售）權證之投資人為向發行人行使認購（售）權證內容之權利，對發行人所支付之對價，雖俗稱為權利金，然究與所得稅法第8條第6款及第14條第1項第5類關於權利金所得之規定即指「專利權、商標權、著作權、秘密方法及各種特許權利供他人使用所取得之」所得，未盡相符。且依行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第4條第1項規定可知，認購（售）權證發行人取得之發行價款，性質上核屬其經營業務之收入，應依所得稅法規定課徵營利事業所得稅。是財政部86年函釋（此函釋已經財政部98年11月30日台財稅字第09804580080號令，以現行所得稅法第24條之2已另有規定為由，不再援用），謂認購（售）權證之發行價款屬權利金收入，固未臻妥適；然其認認購（售）權證之發行價款應依所得稅法第22條規定認列損益之結論則無不合。經查本件再審原告90年度營利事業所得稅結算申報，原以90年度到期之7檔認購權證所收取之權利金收入減除避險部門成本費用（包含認購權證發行費用、認購權證再買回再出售損失、認購權證再買回之成本、避險部位股票出售損失及避險部門營業費用，並減除現金股利之餘額）之金額，列入課稅所得。再審被告則以再審原告90年度到期7檔認購權證所收取之發行價款減除發行費用、避險部門營業費用之餘額屬應稅之權利金所得，調增其營業收入等情，為原判決依法所確定之事實。而再審被告否准避險部位股票出售損失及認購權證發行後買賣認購權證等性質上應屬證券交易損失部分之列報，於法並無不合一節，已經原判決論斷綦詳，上訴意旨再執其一己見解為爭議，並無可採。另認購權證發行人取得之發行價款，性質上並非證券交易而屬應稅之營業收入一節，如前所述，依上述原審確定之事實，再審原告為90年度營利事業所得稅結算申報時，亦認其發行認購權證所取得之發行價款係屬應稅收入，僅是列報減除之成本費用有部分（如避險部位股票出售損失及認購權證發行後買賣認購權證之損失等）遭再審被告剔除。故上訴意旨以認購（售）權證業經財政部公告，核定為其他有價證券，且非所得稅法第8條第6款規定所列舉之權利，故其發行價款應屬有價證券移轉之對價，為所得稅法第4條之1所規定出售有價證券之收入，並非權利金收入，財政部86年函釋違法云云，指摘原判決援為判決依據，有判決不適用法規或適用法規不當之違法，尚無可採。（二）關於系爭交際費部分：本件原判決已就再審原告列報之交際費用，何以應按個別歸屬原則，分別依應稅及非應稅部分之列支限額分別予以核認，暨再審被告將超過應稅業務部分可列支之交際費限額，移由免稅部門核認，係採對業者最有利計算方式等情，依調查證據之辯論結果，詳述其得心證理由及法律上意見，而依上開所述，稅法上關於交際費之列支，既以各事業經營目的之收入金額作為計算限額之基礎，故原判決上述認定核無不合。又稅法上關於交際費之列支有其限額，且係以各事業經營目的之收入金額作為計算限額之基礎，故綜合證券商之營業費用無法明確歸屬者，依上述財政部85年函釋固得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，以計算有價證券出售部分即免稅部分應分攤之費用，其中關於應稅部分得列支之交際費自仍不得超過上述所得稅法第37條第1項所規定之限額，否則有違收入與成本費用配合原則。是原判決維持再審被告按再審原告應稅收入之金額核算其得列報之交際費金額，並認此為對再審原告有利之計算方式，自無違誤。上訴意旨再執財政部85年函釋指摘原判決違法云云，並無可採。綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回再審原告在原審之訴，核無違誤。為其判斷之基礎。
五、本院查：
㈠、當事人對於確定終局判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項所列各款情形之一者，始得為之。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。而行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審之理由。
㈡、經查，關於再審原告90年度到期7檔認購權證收取之發行價款，性質上核屬其經營業務之收入，而財政部86年函釋認購（售）權證之發行價款屬權利金收入，尚未臻妥適；然其認認購（售）權證之發行價款應依所得稅法第22條規定認列損益之結論則無不合；而再審被告否准避險部位股票出售損失及認購權證發行後買賣認購權證等性質上應屬證券交易損失部分之列報，於法並無不合等情，均經原判決論斷詳明，並為原確定判斷所肯認。經核其所適用之法規並無與應適用之法規相違背或與解釋、判例相牴觸之情事。再審原告主張原確定判決以認購（售）權證之發行價款是發行人發行認購權證而取得，屬其經營業務之收入，遽斷並非所得稅法第4條之1之證券交易所得，自有適用法令顯有錯誤之法定再審事由等等，無非係就原判決及原確定判決均已論駁不採之主張，仍續予爭執據為再審理由，核屬法律上見解之歧異主張，要難謂係屬適用法規顯有錯誤。
㈢、原判決已說明再審被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易損益，個別認定成本費用及其損益，於法有據；證券商發行權證，固依規定應進行避險交易，惟券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。再證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年函釋亦已指明系爭交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商於發行時，即得自行斟酌其可能發生之損失成本費用，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依照於發行認購權證時之約定應買進或賣出股票，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者所為證券交易有所不同，否則有違租稅法律主義及租稅公平原則。又系爭避險損失縱會計上可認屬本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1之明文規定，而不得自所得額中減除。本件再審被告係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律等情。原確定判決亦已論明再審原告此部分之爭執，係執其一己見解為爭議，並無可採明確(原確定判決理由五㈠2.以下參照)。
再審原告主張其重要攻擊或防禦方法諸多未記載於原確定判決理由一節，自有誤解。而再審原告主張基於權證業務之損益結構，對於依法所必須從事之避險操作而發生之成本、費用及損失，顯應自發行價格內減除，以核計表彰納稅能力之實際損益，始能符合司法院釋字第420號解釋實質課稅之公平原則、釋字第385號解釋所闡不得割裂相關連權利義務事項及所得稅法第24條所規定收入與成本配合之原則等等，無非係就原判決及原確定判決論駁不採之主張，續予爭執，係屬法律上見解歧異主張問題，要難指原確定判決適用法規顯有錯誤。
㈣、關於系爭交際費部分，原確定判決敘明原判決已就再審原告列報之交際費用，何以應按個別歸屬原則，分別依應稅及非應稅部分之列支限額分別予以核認，暨再審被告將超過應稅業務部分可列支之交際費限額，移由免稅部門核認，係採對業者最有利計算方式等情，而稅法上關於交際費之列支，既以各事業經營目的之收入金額作為計算限額之基礎，故原判決上述認定核無不合。至財政部85年函釋固得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，以計算有價證券出售部分即免稅部分應分攤之費用，然依此方式計算結果，其中關於應稅部分得列支之交際費自仍不得超過上述所得稅法第37條第1項所規定之限額，否則即與所得稅法第37條第1項規定及收入與成本費用配合原則有違等情。其所適用之法規核無與應適用之法規相違背或與解釋、判例相牴觸之情事。再審原告指原確定判決認收入與交際費用之配合原則，係以所得稅法第37條各款規定為準，明顯違反所得稅法第24條及財政部85年函釋之規定，有適用法令顯有錯誤之法定再審事由一節，亦係就業已主張且經原確定判決論駁不採之見解續予爭執，核屬法律見解歧異問題，難謂原確定判決適用法規顯有錯誤，自不得據為再審之理由。
㈤、綜上所述，原確定判決並無行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事，再審原告起訴意旨，指摘原確定判決有上開再審事由，請求廢棄原確定判決及原判決，為無理由，其據之請求撤銷訴願決定及原處分（含復查決定），亦屬無據，均應併予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
書記官 王 史 民