最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1538號上 訴 人 台灣大哥大股份有限公司代 表 人 蔡明興
參 加 人 內政部警政署代 表 人 王卓鈞被 上訴 人 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國99年10月14日臺北高等行政法院99年度訴字第621號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人以上訴人標得內政部警政署所屬刑事警察局（下稱警政署刑警局）「台灣大哥大GSM 1800行動電話監察系統建置」等6件採購案（下稱系爭採購案），於民國93年9月1日至95年9月30日履約期間內，僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，追繳上訴人原住民就業代金新臺幣（下同）5,567,760元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
二、上訴人起訴主張：（一）系爭採購案，係上訴人為履行法定義務而須參與者，其法律依據為通訊保障及監察法（下稱通訊法），有警政署刑警局98年10月22日刑通字第0980137210號函（下稱警政署刑警局98年10月22日函）可稽，上訴人依通訊法規定，自無繳交原住民就業代金之義務。（二）因通訊法並無採購程序及方法之相關規定，主管機關為使系爭採購案能順利完成，故於採購方法等細節部分類推適用政府採購法，此為行政院公共工程委員會所肯認。原處分及訴願決定誤認本件應適用政府採購法，顯有違誤。（三）本件採購案不符公平公開之政府採購程序，亦不符限制性招標要件，僅係警政署刑警局欲藉政府採購法限制性招標名義與上訴人議價，實質規避政府採購法公開招標、競標、決標等原則，空有遵循政府採購法之名，而實未適用政府採購法之採購程序甚明。（四）系爭採購案係上訴人為履行法定義務而必須參與投標者，上訴人依法僅能請求必要費用，此與一般為賺取合理經濟利潤而主動參與政府採購案者明顯不同，無適用政府採購法之餘地。（五）縱認上訴人需繳交原住民就業代金，惟系爭採購案為一次性建置行為，其代金計算期間應僅有契約簽訂當月之1個月期間等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）系爭採購案係由招標機關警政署刑警局依政府採購法第22條限制性招標方式辦理之設備租賃服務（採購標的名稱為「台灣大哥大GSM1800行動電話監察系統建置案」），由上訴人參與投標並得標，雙方並簽訂行動電話監察系統租賃契約書，且同意依政府採購法規定辦理。（二）依政府採購法第18條第4項規定，限制性招標係指不經公告程序，邀請2家廠商或僅邀請1家廠商議價者。系爭採購案依行政院公共工程委員會89年9月19日(89)工程企傳字第1828號傳真信函第二點說明，其主要係為適應各家電信業者專屬頻率，而有政府採購法第22條第1項第2款規定之適用。
是系爭採購案件既採限制性招標，自不須經公告程序。（三）政府採購法與通訊法之規範目的不同，系爭採購契約應直接適用政府採購法，無須類推解釋，上訴人以系爭採購案契約主文、警政署刑警局98年10月22日函主張本件之法律依據為通訊法，僅於該法未規定建置行為程序方法等細節部分「類推適用」政府採購法，實無足採。（四）上訴人係依政府採購方式辦理者，即應遵循得標廠商負有僱用原住民之義務，與上訴人是否獲利、是否主動參與政府採購案無涉。（五）系爭採購案係由招標機關警政署刑警局依政府採購法辦理之設備租賃服務，且「雙方同意」依政府採購法規定辦理，並無上訴人所稱被迫參與政府採購之問題。（六）依政府採購法施行細則第107條第1項後段，本件契約書明定建置6個月後，始履行租賃關係6年，契約既含建置及租賃兩部分，且亦明載於建置完成後起租，兩者皆屬標案之履約期間，需予以計入。是以，被上訴人依法覈實認定系爭標案之履約期間，並無裁量餘地，而上訴人依法於履約期間內亦負有應僱用一定比例之原住民義務甚明等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人係電信事業之專業業者，其有協助執行通訊監察之義務，且其通訊系統應具有配合執行監察之功能，系爭採購案所涉者乃執行機關（警政署刑警局）執行通訊監察必要費用之支付，縱採購案未能存立，上訴人依通訊法第14條第2項規定及其施行細則第21條第1項及第2項等規定，仍應依通訊監察執行機關（法務部調查局或內政部警政署）所提需求擬定軟硬體設備建置計畫後辦理建置。（二）本件係採資本租賃方式，依政府採購法規定訂立契約，亦即係以建置通訊監察軟硬體設備之總價作為租金之全部，並非僅請求提供上訴人協助建置之必要費用。且本件既係採議價方式招標，上訴人對標價金額多寡自得參與磋商，其對採購金額仍有決定之自由。
上訴人稱其依法僅能請求必要費用，得標系爭採購案為特別犧牲云云，委無可採。（三）依原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條之規定，並未區別得標廠商係依其自由意願投標抑或係為履行法定義務參與政府採購案而作不同之規定。系爭採購案係依政府採購法第22條第1項第2款規定所為之限制性招標，故本件係屬政府採購法所定限制性招標所成立之採購案，其為依政府採購法成立之採購案，而上訴人乃係依政府採購法所定之得標廠商。（四）修正後之政府採購法施行細則第107條僅不過將其母法有關僱用人數不得低於總人數2%之規定，明確規定為1%，此1%人數之規定，非但由母法及原住民族工作權保障法之規定之對照，即可推知，且因未逾母法所規定之2%範疇，係屬有利於受規範廠商之修正。是以，在原住民族工作權保障法於90年10月31日公布施行後，依上開法律對得標廠商收取代金之法規既已完備，則原處分據以處分，即無不合，縱政府採購法施行細則第107條規定係於本件採購訂約之後始修訂公布，亦不生違反行政法上行政行為應明確性原則及信賴保護原則之問題。綜上，原住民族工作權保障法第12條，係就政府採購法第98條進用原住民比例之標準及代金之收取機關為明確之規定，原住民族工作權保障法公布施行後，政府採購案得標廠商依政府採購法第98條規定，於履約期間僱用原住民之僱用比例，自受該法規範。故本件上訴人既係依政府採購法標得系爭採購案之得標廠商，其簽約日（即91年7月15日）係在原住民族工作權保障法公布施行之後，自負有依政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項規定，進用一定比例原住民之公法上義務。（五）有關得標廠商於履約期間僱用一定比例原住民並於違反時繳納代金之規定，既係為促進原住民就業考量，權衡促進原住民就業與部分人民財產權喪失二者，當以促進原住民族就業為優先之立法裁量範疇，法條且已限縮至標得政府採購案之一定規模廠商於履約期間內須足額僱用原住民，其對得標廠商法益之影響程度已屬最小，採取之方法且有助於目的之達成，乃有其法定正當理由，自無違憲法所保障之人民財產權及平等、比例等原則。本件已開徵代金部分之費率類別，既由主管機關依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且主管機關徵收後，妥為管理運用，符合立法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，參酌司法院釋字第426號解釋意旨，即與憲法第7條、第15條、第23條及憲法增修條文第10條第12項等規定無違。特別公課之性質尚與行政罰有別，無涉可責性或歸責性，故祇需得標廠商符合法律所規定之構成要件，即負有繳納代金之義務，不問是否具違章行為之故意過失。從而被上訴人以系爭建置案既係依政府採購法為之，上訴人即應遵循得標廠商負有僱用原住民之義務，其於93年9月1日至95年9月30日履約期間內，僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以原處分追繳上訴人原住民就業代金5,567,760元，即非無憑等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：（一）依通訊法第26條第2項規定，通訊監察系統設備建置之法定義務人為第一類電信事業（即上訴人），系爭監察系統設備建置之採購案件係上訴人為履行法定義務而必須參與投標之採購案件，並非單僅有協助建置之義務，上訴人依法僅能請求必要費用，其本質與一般為賺取合理利潤而主動參與依據政府採購法招標採購案件明顯不同，應屬國家機關為達成特定行政目的而與人民成立之行政契約，無適用政府採購法之餘地，警政署刑警局89年9月15日傳真函亦認本件應依通訊法與上訴人議價訂約，非適用政府採購法第22條規定採限制性招標。內政部89年11月1日以台（89）內警字第8981747號函請行政院公共工程委員會釋疑，亦認為建置義務人似為電信事業而無政府採購法之適用。原判決未詳加審酌系爭契約與其他政府採購法契約有本質與目的上極大之差異，遽認系爭契約係屬私法性質之政府採購契約，逕認通訊監察系統之建置為執行機關之義務，認事用法已有違誤。且本件建置案並不符合限制性招標之要件，原判決認本件應適用政府採購法，有公法遁入私法之嫌，有違通訊法、政府採購法、行政罰法及司法院釋字第275號解釋，適用法規錯誤。（二）上訴人以總公司名義與警政署刑警局簽訂「行動電話監察系統租賃契約書」，履約主體為上訴人總公司，其他分公司並非履約主體，依行為時政府採購法施行細則第107條規定，應據上訴人總公司實際員工人數以計算原處分課處原住民代金之基準，參諸被上訴人94年4月7日原民衛字第0940010660號函及本院99年度判字第718號判決，被上訴人將上訴人總公司員工人數及分公司員工人數合併計算，並據以作成原處分，原判決未查，有判決適用政府採購法第98條、政府採購法施行細則第107條及身心障礙者保護法施行細則第12條第1項不當之違誤。
六、本院查：
（一）按「電信事業及郵政事業有協助執行通訊監察之義務；其協助內容為執行機關得使用該事業之通訊監察相關設施與其人員之協助。」「電信事業之通訊系統應具有配合執行監察之功能，並負有協助建置機關建置、維持通訊系統之義務。但以符合建置時之科技及經濟上合理性為限，並不得逾越期待可能性。」「前項協助建置通訊系統所生之必要費用，由建置機關負擔。另因協助維持通訊監察功能正常所生之必要費用，由交通部會商有關機關訂定公告之。」為通訊法第14條第2項、第3項及第4項所明定。又「第14條第2項所稱協助執行通訊之義務，指電信事業及郵政機關（構）應使其通訊之軟硬體設備具有配合執行通訊監察所需之功能，並於執行機關執行通訊監察時予以協助，必要時並應提供場地、電力及相關介接及本施行細則所定之其他配合事項。」「交通部電信總局應將本細則施行前經特許或許可設置完成之第一類電信事業之通訊系統及通訊網路等相關資料，提供與法務部調查局或內政部警政署評估其所需之通訊功能後，由法務部調查局或內政部警政署依第一類電信事業之業務及設備設置情形，向第一類電信事業提出需求，第一類電信事業即應依該需求，與法務部調查局或內政部警政署協商確定後辦理建置。必要時，由交通部電信總局協助之。」亦為行為時通訊法施行細則第21條第1項及第2項所定。故依上開規定，電信業者之協助義務係指電信業者有使其本身通訊之軟硬體設備具有配合執行通訊監察所需之功能，並於執行機關執行通訊監察時予以協助，必要時並應提供場地、電力及相關介接及本施行細則所定之其他配合事項。至於通訊監察系統之建置為執行機關（法務部調查局或內政部警政署）之義務，電信業者僅有協助建置之義務。是本件內政部警政署提出電訊監察需求草案，上訴人依據該需求草案提出行動電話通訊建置計畫書，由內政部警政署認可後，依政府採購法第22條第1項第2款規定，訂出本案招標議價須知。上訴人是否參與系爭通訊監察系統之軟硬體建置招標案，仍有自由選擇之空間；上訴意旨執以：系爭行動電話監察系統建置採購案，係上訴人依通訊保障及監察法為履行法定義務而須參與投標之採購案，上訴人並無締約自由，僅能請求因履行法定義務所必要費用而未包含合理利潤，實係補償上訴人建置系統之特別犧牲，其本質有別於按政府採購法而主動參與招標採購案件，應屬國家機關為達成特定行政目的而與人民成立之契約關係云云，自無足取。上訴人所援引警政署刑警局89年9月15日傳真函認本件應依通訊法與上訴人議價訂約，非適用政府採購法第22條規定採限制性招標；內政部89年11月1日以台（89）內警字第8981747號函請行政院公共工程委員會釋疑，認為建置義務人似為電信事業而無政府採購法之適用及行政院公共工程委員會89年9月14日傳真函及警政署刑警局98年10月22日刑通字第0980137210號函所表示之歧異見解，尚非法律，本院不受其拘束。
（二）次按「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」為憲法增修條文第10條第12項所明定。基於上開憲法增修條文所規定之基本國策，立法院分別於87年5月27日及90年10月31日制定政府採購法第98條「得標廠商於其國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之2，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」、原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1。」「得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」等規定，以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活。依上開規定，員工總人數逾1百人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之1，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，此項有關得標廠商於履約期間僱用一定比例原住民之限制，係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之考量所為之特別規定，屬立法裁量範圍，被上訴人據之追繳就業代金自無違反明確性原則。再者，觀諸課徵對象為「依政府採購法得標之廠商」，立法者鑑於政府採購為政府重大歲出，可藉由政府採購程序賦予得標廠商對原住民免僱用之責，以達改善原住民經濟狀況之社會福利功能，故規範達一定規模之得標廠商須比例進用原住民，核係斟酌事物性質所為之合目的性選擇，尚無違平等原則。且該課徵方式及額度「依差額人數乘以每月基本工資計算，向主管機關設立之原住民族綜合發展基金專戶繳納就業基金之代金」，與保障原住民就業之法規範目的達成具有合理之關聯性。其目的正當、手段適合且所欲維護之公益顯然大於私益，上開法規範實質上合乎信賴保護原則之內涵。況原住民族工作權保障法已於90年10月31日公布施行，其第12條為保障原住民族工作權之規定，更難認此規定與該法規定目的有違不當聯結原則。
（三）復按政府採購法施行細則第107條：「（第1項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第2項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」第108條第1項規定：「得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。」同條第2項規定：「前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以30計。
」又行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1項前段：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、前中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準。…」（本件行為時身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定，嗣已修正移列身心障礙者權益保障法第38條第3項前段，自98年7月11日施行，關於員工總人數之計算，其標準仍屬相同。）經核上開規定係就政府採購法第98條所稱「國內員工總人數」、「代金金額」如何認定、計算之細節性、技術性事項等所為之規範，並未牴觸母法之授權範圍及內容，且與原住民族工作權保障法及身心障礙者保護法之立法意旨相符，自得予適用。據上開規定，依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。至於此得標廠商之國內員工總人數，則以勞工保險局、（前）中央信託局所統計其每月1日參加勞保、公保人數為準。依原判決認定之事實，系爭採購案，係由上訴人總公司名義得標，自應以上訴人員工總人數為計算基準，亦即應以勞工保險局所統計該總公司每月1日參加勞保之人數為準。上訴人主張應以上訴人總公司實際員工人數（即不計入分公司員工人數）計算原處分課處原住民代金之基準，要無足採。至被上訴人94年4月7日原民衛字第0940010660號函謂得標廠商以分公司名義投標，但納入總公司投保者，可檢附投保人數（勞工保險局保險費繳款）及勞工名卡等證明文件，以分公司實際僱用員工總人數計算應僱用原住民人數，核與本件由上訴人總公司名義得標之情形有別，未件尚無適用餘地；而本院99年度判字第718號判決，未經本院選為判例，本件亦不受其拘束。
（四）綜上，原判決將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，依上開之說明，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
書記官 王 史 民