最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1557號上 訴 人 外交部代 表 人 楊進添訴訟代理人 盧仲昱 律師上 訴 人 行政院代 表 人 吳敦義訴訟代理人 吳迪文
黃弘君被 上訴 人 秦日新訴訟代理人 黃碧芬 律師上列當事人間調任事件，上訴人對於中華民國99年5月26日臺北高等行政法院98年度訴更一字第167號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人原任上訴人外交部駐紐西蘭代表處簡任第13職等至第14職等代表，因涉嫌於北美司司長任內偽造文書，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於民國95年5月1日以95年度偵字第9304號起訴書提起公訴（嗣台灣台北地方法院、台灣高等法院判決無罪，經最高法院發回更審後，台灣高等法院改判有罪）。上訴人外交部以維護官箴為由，於95年5月26日併附95年6月5日外人一字第09540007700號派免建議函簽請行政院秘書長轉陳行政院院長，建議將被上訴人另有任用免職，由上訴人外交部依職權將被上訴人調其他非主管職務，經行政院院長於95年5月30日核可，上訴人外交部另以95年6月12日外人一字第0954007670號函行政院人事行政局表示擬依職權將被上訴人調任為駐斐濟代表處顧問，上訴人行政院遂以95年6月14日院授人力字第0950015488號令（下稱原處分㈠）以被上訴人另有任用免職，由外交部依權責調派駐斐濟代表處簡任第12職等顧問。上訴人外交部即以95年6月16日NZL698FJI075號電報（下稱原處分㈡）將原處分㈠轉知被上訴人，令被上訴人赴斐濟就任新職，再另以96年1月30日台人字第960067號令（下稱原處分㈢）調派被上訴人為駐斐濟代表處簡任第12職等顧問。被上訴人不服，提起復審遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人原於95年初任駐紐西蘭代表職（法定職等為13-14職等），為13職等，2年後可升任14職等並享法定俸給，考績為甲等，但被上訴人遭降調2職等之外交部駐斐濟顧問（法定職等為12職等），致被上訴人無法晉敘，從此考績為乙等，被上訴人自得依公務人員保障法提起救濟。（二）被上訴人經派任擔任我國駐紐西蘭代表處代表，外交部人事處書函（部長核定）即稱相當大使，應受駐外外交領事人員任用條例之保障。又上訴人外交部將被上訴人降調之行為，顯違反外交部駐外代表機構組織規程第11條、駐外外交領事人員任用條例第7條等規定。另依外交部駐外人員輪調作業要點第2、5、7點等規定，已對被上訴人產生信賴，應受駐外外交領事人員任用條例之保障。（三）公務人員任用法第18條第1項第3款雖賦予機關首長得將公務人員調任低一職等職務，但並非漫無限制，則本件外交部不能任意將被上訴人調任非主管之低職等職務。又上訴人外交部顯將被上訴人降調二個職等，已違反公務人員任用法施行細則第19條第2項規定。另被上訴人依據公務人員任用法施行細則第19條第2項規定，指出上訴人降調違法，上訴人於復審程序又改稱依公務人員任用法第18條第1項第3款但書規定辦理，有前後不一之主張，且上訴人外交部在95年6月5日外人一字第09540007700號呈行政院之派免建議函中，並未陳明係依據公務人員任用法第18條第1項第3款但書規定之特殊情形建議將被上訴人連降二級，足證明上訴人處分原已違反相關法律規定。（四）上訴人將被上訴人由紐西蘭代表處代表降調至斐濟代表處顧問，本即為懲戒處分，但是又故意不依公務員懲戒法之懲戒程序為之，藉以遂行其雙重懲處之目的而違反比例原則。（五）本件復審決定書未予論斷上訴人外交部原呈行政院派免建議函、追加上訴人行政院之原免職函令、上訴人外交部之原調職令，有恣意濫用及其他違法情事，依據司法院釋字第553號解釋之見解，保訓會、司法機關自應就上訴人外交部是否有恣意濫用及其他違法情事予以審查。（六）上訴人外交部係以被上訴人遭偽造文書罪嫌起訴為由，建議免除被上訴人現職並調任，惟該偽造文書罪之部分，經臺灣臺北地方法院95年訴字第759號判決、臺灣高等法院97年上訴字第1052號判決，均為本件被上訴人無罪判決，足證上訴人將被上訴人免職改降調二級之非主管職務所依據之事實是錯誤的。此外，根據當時黃志芳部長請北美司代理司長謝武樵及繼任司長李澄然分別在電話中告訴被上訴人者，都是指出相關處分是楊黃美幸施壓的結果，顯然被上訴人遭免職改降調二級之非主管職務是基於首長個人之好惡，其判斷餘地上自有瑕庛等語，求為判決撤銷原處分㈠、原處分㈡關於外交部依權責調派斐濟代表處簡任第12職等顧問、暨原處分㈢及復審決定。
三、上訴人則以：（一）上訴人外交部主張：1.本件被上訴人以不實單據及宴客名單申報上訴人業務聯繫費用，違反公務員服務法第5條有關公務人員應誠實清廉的規定。上訴人經通盤考量，爰簽請行政院院長核准調任被上訴人為駐斐濟代表處顧問，核符合駐外外交領事人員任用條例相關規定。2.上訴人外交部95年考績委員會第7次會議審議，決議被上訴人記過2次，業經公務人員保障暨培訓委員會95年12月12日決定「再申訴駁回」，被上訴人記過兩次之行政懲處確定，基於刑懲並行原則，行政懲處決定亦不受未來刑事判決影響。
上訴人依公務人員任用法第18條第1項第3款但書規定，於95年5月26日簽報行政院核准由上訴人依權責將被上訴人調任非主管職務，洵屬公務人員任用法第18條第1項第3款所稱「特殊情形」，亦符比例原則。3.機關首長負有業務推動及成敗之責，爰公務人員任用法賦予機關首長於合裡及必要範圍內，彈性調整所屬人員之職責，係屬機關首長之裁量範圍，應有「判斷餘地」，宜予尊重。（二）上訴人行政院主張：
1.上訴人行政院令免被上訴人駐紐西蘭代表處代表職務，並由外交部依權責調任駐斐濟代表處顧問職務，洵屬業務考量之遷調作業。2.本案符合公務人員任用法第18條第1項第3款但書規定，於法並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：（一）程序部分：1.依行政程序法第96條第1項第4款、訴願法第13條前段之規定，不服行政處分之救濟，法制設計上係採「顯名主義」。2.被上訴人「原職之免職」乃經上訴人行政院以原處分㈠為之，只是經由上訴人外交部以原處分㈡轉知，此部分應以上訴人行政院為訴願、訴訟之對象，當事人適格方無欠缺。3.上訴人原處分㈡其實包含二部分，一為關於行政院原處分㈠之轉知，二為依職權調派被上訴人新職之處分，而原處分㈢則係原處分㈡關於依職權調派新職之明文書面化。故而，被上訴人就「派新職」處分部分求為救濟，自應以上訴人外交部為對象。（二）實體部分：1.按駐外外交領事人員任用條例第2條之規定，並未列有大使（代表相當大使）；另依該條例第11條規定，可知駐外外交領事人員任用條例乃公務人員任用法之特別規定；至於非該條例第2條所指人員，縱職務與外交事務相關，仍應依公務人員任用法任用及調任。故本件調任應適用公務人員任用法第18條之規定。2.依行為時公務人員任用法第18條第1項第3款、施行細則第19條第2項前段等規定，核此類違背公務人員意願降調二職等以上之調任處分，依司法院釋字第491號意旨，自應踐行正當法律程序，於相當程度限縮行政程序法第3條第3項第7款之除外範圍。衡諸公務人員任用法第18條第1項第3款但書立法理由，此係保障常任公務人員之尊嚴及地位，並兼顧機關首長合理用人權責之衡平規定，是以公務人員之主管機關以「特殊情形」為由，報經最高主管機關核准調降公務員二職等以上時，除須引據法文、檢附資料，具體陳述特殊情形外，並須分析公務人員身分保障與機關首長用人權限二者間之利害得失，此為正當程序之基本要求。3.徵諸卷附上訴人外交部95年5月26日簽附派免建議函、上訴人外交部以95年6月12日外人一字第0954007670號函及上訴人行政院原處分㈠所示，上訴人外交部所簽請上訴人行政院院長核可者，其僅限於將「被上訴人調其他非主管職務」，至於實際職務則「由上訴人外交部依職權調整」；綜合其內部簽呈、派免建議函以觀，既未見上訴人外交部引據法文為公務人員任用法第18條第1項第3款但書，行政院院長簽准時，也無從知悉被上訴人究竟將遭上訴人外交部調往何單位何職務，更難想像本案是否有特殊情形。甚者，上訴人外交部為95年5月26日簽附派免建議函及95年6月12日外人一字第0954007670號函，乃至於為原處分㈡時，始終誤認被上訴人調任僅降調低一職等。又上訴人外交部將被上訴人之調任案送上訴人行政院核可，係依據行政院所屬各主管機關提報人事案件應行注意事項，即可確知上訴人外交部並非依據公務人員任用法之規定辦理。另上訴人外交部之所以簽請行政院院長核可（而非經行政院核准），無非踐行簡任第12職等以上主管職務任免之一般例行程序，而非因有特殊情形，須經行政院核准之特別程序。4.承上所述，系爭調任案形式上雖經上訴人外交部簽請上訴人行政院核可，但實質上，完全未踐行該法文要求調降公務員二職等以上時，必須經由主管機關之最高上級機關核准之程序；尤其此等對實體決定產生重大關鍵之事由，毫無審酌，甚或知悉，其程序瑕疵極為重大，爰將復審決定及原處分㈠㈡㈢均予撤銷等詞，為其判斷之基礎。
五、本院按：
（一）上訴人行政院部分：⒈按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」同條第4項規定：「前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」又「一、權責劃分規定：依憲法、相關組織法令及行政院與各部、會、行、處、局、署、院、省政府、省諮議會(以下簡稱各主管機關)人事權責劃分規定，簡任第十二職等主管以上人員之任免，係屬總統或行政院院長職權；茲規定如次：㈠)呈請總統派免者：政務人員。㈡簽陳行政院院長派免者：1.各主管機關之常務副首長、主任秘書、司處長、所屬一級機關職務列簡任第十二職等以上之首長及副首長；……」95年5月8日修正公布之「行政院所屬各主管機關提報人事案件應行注意事項」第1項定有明文。⒉本件被上訴人提起復審時，請求撤銷之原處分係指外交部之降調處分（原處分㈡），並未請求撤銷行政院之免職及調任處分（原處分㈠），保訓會亦係針對被上訴人不服外交部95年6月16日NZL698FJI075號電報（即原處分㈡）作成復審決定，被上訴人起訴時亦僅請求撤銷外交部之降調處分，原審判決亦係僅對外交部之調職處分是否合法予以審酌，均未論及行政院之免職及調任處分；至案件發回更審時，被上訴人始追加行政院為被告機關（見原審被上訴人99年1月18日行政訴訟補充理由狀及99年3月2日準備程序筆錄），並追加訴之聲明：請求一併撤銷行政院95年6月14日院授人力字第0950015488號令（即原處分㈠，見原審99年5月5日言詞辯論筆錄），顯見被上訴人係於案件發回後始為當事人及訴之聲明之追加，且追加之新訴為撤銷行政院95年6月14日院授人力字第0950015488號令，係屬撤銷訴訟，依行政訴訟法第111條第4項之規定，必須先經訴願程序始得為之，否則其追加即不能准許；惟如上所述，該部分被上訴人並未提起復審，保訓會亦未就該部分作成復審決定，則被上訴人就此部分於案件發回後始為訴之追加，自屬於法不合，不能准許。原審判決未見及此，逕准被上訴人為訴之追加，並判決撤銷行政院95年6月14日院授人力字第0950015488號令（即原處分㈠）及復審決定，其適用法律不無違誤，上訴人行政院上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審此部分之訴。⒊按行政院為所屬各機關之人事權責劃分，訂有上開應行注意事項，該應行注意事項因僅涉機關內部權責之劃分，故行政院以行政規則為之，尚無違法律保留原則。依95年5月8日修正施行之應行注意事項第1項規定，簡任12職等以上之主管及副主管職務，由各主管機關簽請行政院院長派免。查本件被上訴人在被調任前其原職為駐紐西蘭代表，係屬簡任12職等以上之主管，其免職依上開應行注意事項之權責劃分，應屬行政院院長之職權，至於派任新職部分，因被上訴人所擬派之新職為駐裴濟代表處簡任12職等顧問，本非屬上述應由行政院院長派免之範圍，惟依上訴人之主張，行政院及外交部均係依公務人員任用法第18條第1項第3款但書規定進行作業，依該規定其核准之權責機關為主管院行政院，因此派任新職部分雖非屬行政院之職權，但其派任新職前之同意及核准程序，則屬行政院之權責，殆無疑義。是行政院之原處分㈠雖包括兩部分，一為「另有任用免職」，一為「秦員由外交部依權責調派駐斐濟代表處簡任第12職等顧問」，前者係行政院依應行注意事項第1項所為之免職處分，後者則係行政院依公務人員任用法第18條第1項第3款但書所為之派任新職前之核准處分，且原處分㈠正本亦有送達於被上訴人收受，已對被上訴人發生免職及核准派任新職之法律效果，兩部分均屬行政院基於職權所為之行政處分，性質上無從分割，乃原判決將原處分㈠割裂為二，認僅有前者之免職令為行政處分，後者之同意調派新職部分於外交部未依職權調派前，該同意並不對外直接發生法律效果，僅係行政內部行為，被上訴人尚不得對之爭訟等語，其認事用法不無可議，併予指明。
（二）上訴人外交部部分：⒈按行為時公務人員任用法第18條第1項第3款規定：「現職公務人員調任，依左列規定：……
三、在同官等內調任低職等職務，除自願者外，以調任低一職等之職務為限，均仍以原職等任用，且機關首長及副首長不得調任本機關同職務列等以外之其他職務，主管人員不得調任本單位之副主管或非主管，……。但有特殊情形，報經總統府、國民大會、主管院或國家安全會議核准者，不在此限。」其施行細則第19條第2項前段規定：「本法第18條第1項第3款所稱以調任低一職等之職務為限，指擬任職務之最高列等較原任職務之最高列等低一職等時，始得予調任。」⒉原判決略以：上訴人行政院原處分㈠可分兩部分，其中「原職之免職」乃經上訴人行政院以原處分㈠為之，只是經由上訴人外交部以原處分㈡轉知，此部分應以上訴人行政院為訴願、訴訟之對象，當事人適格方無欠缺，至於處分㈠關於「由上訴人外交部依職權調派被上訴人新職」之記載，僅係行政內部行為，被上訴人不得對之爭訟。又上訴人原處分㈡亦包含兩部分，一為關於行政院原處分㈠之轉知，二為依職權調派被上訴人新職之處分，而原處分㈢則係原處分㈡關於依職權調派新職之明文書面化。故被上訴人就「派新職」處分部分求為救濟，自應以上訴人外交部為對象。並就本件降調二級以上之處分，應踐行正當法律程序，引用公務人員任用法第18條第1項第3款但書規定及立法理由，因認本件降調處分顯未踐行正當法律程序，其程序有重大之瑕疵，因而將原處分㈠㈡㈢均予撤銷等情，固非無見。⒊惟查外交部95年6月16日NZL698FJI075號電報（即原處分㈡），其內容無非轉知行政院95年6月14日院授人力字第0950015488號令（即原處分㈠），及請被上訴人將預定離任赴斐日期、路線、班機、保險等電部備查，核其性質，僅為轉知人事令及赴任應辦事項之通知，並不另對被上訴人發生法律效果，且該電報之受文者係駐紐西蘭代表處及駐裴濟代表處，並非被上訴人本人，尚難認另對被上訴人發生何法律效果，應屬觀念通知，而非行政處分，原判決未見及此，竟認原處分㈡關於外交部依權責調派被上訴人為斐濟代表處簡任第12職等顧問部分，為行政處分，其認事用法不無違誤。至於外交部96年1月30日台人字第960067號令（即原處分㈢），如上所述，被上訴人擬派之新職為駐裴濟代表處簡任12職等顧問，非屬上開應行注意事項應由行政院院長派免之簡任12職等以上主管或副主管之職務，其派任之權責機關自應回歸被上訴人之主管機關即外交部，則原處分㈢即係外交部就被上訴人之派任新職本於其主管機關之權責所為之行政處分，原審認其為行政處分，理由雖有不同，但其結論尚無不合。惟查被上訴人並未對原處分㈢提起復審，為原審所確定之事實，雖原審認被上訴人既已對原處分㈡提起復審，應認原處分㈢業經復審前置，惟原處分㈡並非行政處分，已如上述，則原處分㈢即失所附麗而無從附帶認為業經復審程序，既未經復審程序而逕行提起撤銷訴訟，其訴自不備起訴要件，而應予駁回。⒋綜上所述，外交部原處分㈡並非行政處分，被上訴人不得對之爭訟；原處分㈢亦因未提起復審，其起訴程序不合法；本於先程序後實體之原則，被上訴人對外交部之訴既不合法，則其實體上之主張已無庸審究，原審未見及此，就原處分㈡及原處分㈢從實體上加以審理，認本件外交部簽報行政院核准之調任程序有重大之瑕疵，因而撤銷原處分㈡關於外交部依權責調派被上訴人為斐濟代表處簡任第12職等顧問部分、原處分㈢及復審決定，其適用法律不無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，雖非以此為理由，惟起訴是否具備合法要件，本為法院應依職權調查之事項，原判決既有如上之違誤，爰將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審此部分之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 陳 鴻 斌法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官 王 福 瀛