最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第159號上 訴 人 祭祀公業俞復興代 表 人 俞清諒訴訟代理人 方伯勳 律師
李建慶 律師被 上訴 人 新北市政府代 表 人 朱立倫訴訟代理人 鍾毓理 律師上列當事人間地役權事件，上訴人對於中華民國98年5月14日臺北高等行政法院97年度訴字第298號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣交通部以民國94年9月29日交總字第0940011057號函稱該部位於新北市新店區（改制前為臺北縣新店市，下○○○區○○○路3段571巷5號檔案大樓進出口處，因上訴人張貼公告表示將近期施工，請勿借道進入，請新店區公所（改制前為新店市公所，下同）協助現場了解。新店區公所函轉交通部函文請被上訴人擇訂日期排定會勘，經被上訴人於94年11月4日邀集相關單位現場勘查後，以94年11月29日北府工建字第0940793923號函，檢送被上訴人94年11月4日「為本縣新店市○○路○段○○○巷涉及本府核發82店建字第971號建築執照之現有道路及既成道路認定乙案」會議紀錄。上訴人不服，提起行政訴訟，請求確認祭祀公業俞復興所有坐落於新北市○○區○○段四城小段141、142地號等2筆土地非為現有巷道，其上並不具有公用地役關係。經原審判決駁回，上訴人不服提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：本件乃上訴人所有坐落於新北市○○區○○段四城小段141、142地號等2筆土地（下稱系爭土地）上是否有公用地役關係與被上訴人發生爭執，以致影響上訴人土地所有權之用益權利，是本件乃屬確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟；此一公用地役關係存否不明之狀態，得以經由確認判決加以確定，且上訴人就此一既存狀態，有即受確認判決之法律上利益；依司法院釋字第400號解釋明文闡釋所謂「公用地役關係」之成立要件，即成立公用地役關係，須具備3項要件：1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，2.於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，3.須經歷年代久遠而未曾中斷。系爭土地於84年3月之前，均係交通部承租使用，且該處於50幾年間偏僻荒涼，前○○○區○○路○段○○○巷○號為交通部舊辦公廳、34號應係交通部之員工宿舍，安康路3段571巷（下稱系爭巷道）原為保甲小道，寬僅約1.2公尺，且該時系爭土地為交通部承租中，應僅有交通部員工出入，並非供不特定之公眾使用；又82年6月2日被上訴人會同相關單位會勘紀錄之作成，未經上訴人即土地所有權人之參與，僅憑戶政機關表示上開安康路3段571巷5號、34號，分別於52年7月11日、56年12月11日有人設籍，及地政機關表示「交通部疏散辦公廳（門牌：新店市○○路○段○○○巷○號）確實位於新店市○○段○○○段123地號等土地上」等情，即認系爭土地有公用地役關係，直接限制上訴人之財產權。嗣交通部於84年獲被上訴人核發84店使字第748號使用執照後，即於84年3月底與上訴人終止系爭土地之租賃契約，足證前揭82年會勘紀錄係為配合交通部興建檔案大樓而作成，絕非因符合公用地役關係之要件而認定為既成道路。另查，系爭土地附近有錦秀社區，該社區前方有8米寬之錦秀路，社區住戶僅為圖停車方便（無須繳停車費）而進出現在之道路，系爭土地上之道路並非該社區住戶通行所必要；系爭土地不符「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」；上訴人將系爭土地出租予交通部，即應依約將土地交予承租人交通部管理使用，當無阻止承租人通行進出該土地之理。即便認為交通部於84年3月退租後，有不特定之公眾通行該土地之情形，但上訴人於87年8月間即發函予交通部，欲收回自行管理使用，業已表示阻止他人進出使用該土地之意思，是系爭土地亦不符「於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件；上訴人所有之土地遭人鋪設柏油佔用，自84年間至今僅十餘年，且起始之時亦相當明確，並無一般人不復記憶其起始時間之情事，亦不符「須經歷年代久遠而未曾中斷」之要件；綜上，本件實無公用地役關係存在，交通部為圖通行便利，不願續付租金，而假藉公眾通行之名義，與被上訴人共同做成系爭土地為既成巷道之認定，且該認定當時尚在交通部承租使用系爭土地期間，交通部罔顧自己係土地承租人之地位，竟主張自己承租之土地有供公眾通行達20年之事實，顯然不符常理，且與法有違，該認定不能成立云云。
三、被上訴人則以：㈠上訴人請求確認系爭土地上之公用地役關係不存在，然此確認上開法律關係不存在，與行政訴訟法第6條第1項規定未合。查被上訴人95年4月10日北府工新字第0950183790號函文，係重申系爭土地確有供公眾通行之事實，應為現有巷道無疑，核其性質屬於觀念通知，並非行政處分，不因此導致上訴人對系爭土地使用收益權能受到侵害，是上訴人提起本件訴訟顯無理由。㈡依本院76年度判字第1077號裁判要旨，巷道必須供公眾通行20年以上，始構成供公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供2戶以上通行之謂。系爭巷道自56年起有2戶以上設籍並通行使用，另依行政院農業委員會林務局（下稱林務局）於67年間拍攝之航照圖所示，系爭巷道當時為無尾巷，巷內居民往來通行除該巷道外並無其他道路可替代，確為供公眾通行之必要，並非僅為便利或省時。顯見系爭土地自56年起已供公眾通行迄今已逾40年而有公用地役關係存在。次查，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並應由上訴人舉證證明曾於通行之初阻止通行。再者，系爭巷道開始供公眾通行之確實時間已無人知悉，僅知該巷道至遲於56年間已供公眾通行，而林務局於83年拍攝之航照圖可證仍有該巷道存在，且系爭土地持續供公眾通行迄今已逾20年，另依交通部五城辦公區辦公廳涉及檔案庫房新建工程（下稱地盤套繪位置圖）所示，圖上之舊有道路土地地號標示為「建一四一」、「建一四二」，即明系爭土地確實位於571巷之既成巷道。依交通部檔案大樓之82店建971號建造執照卷內資料之2幀照片，原有房屋前有一圓環，圓環外即為供公眾通行之道路，且林務局67年及83年航照圖亦有該圓環存在，足證系爭土地確供公眾通行已逾20年；再依地盤套繪位置圖，比對當時之現況照片，顯示系爭141地號土地位於571巷口銜接五城橋處，系爭142地號土地位於交通部大樓圍牆邊，皆為道路之一部分。依前述建造執照審查表之七、綜合審查欄所載，亦認定系爭巷道供公眾通行達20年。另查系爭巷道之寬度，依林務局67年航照圖核算約為5公尺，足供不特定之人、車通行，上訴人指稱路寬僅1.2公尺，顯非事實。次依82年會勘紀錄及新店區戶政事務所82年5月28日新店戶字第8887號簡便行文表，亦認定系爭巷道供公眾通達20年。另就交通部97年10月20日交總字第0970049728號函文佐證，系爭土地縱曾由上訴人出租予交通部，然依交通部之規劃係作道路使用，是系爭巷道自民國五十幾年起即供不特定之公眾通行使用迄今，且上訴人並無反對之表示，通行數十年後，始於87年8月7日以函文通知交通部，表示將阻止他人使用，惟系爭土地迄今仍供公眾通行從未間斷。準此，系爭土地符合司法院釋字第400號解釋所闡釋之既成道路成立公用地役關係之3要件，被上訴人據以認定系爭土地上存在公用地役關係，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠被上訴人94年11月29日北府工建字第0940793923號函，檢送被上訴人94年11月4日「為本縣新店市○○路○段○○○巷涉及本府核發82店建字第971號建築執照之現有道路及既成道路認定乙案」會議記錄，認定系爭巷道確有供公眾通行之事實，為現有巷道，依行政程序法第92條第1項及本院94年度判字第301號判決意旨，係屬公權力措施，並使相對之人民發生權利義務之變動或獲得確認（司法院釋字第423號解釋參照），為一具有公法效果之行政行為，自屬行政處分。至被上訴人95年4月10日北府工新字第0950183790號函僅係向上訴人重申94年11月4日現場會勘結論，非另為認定，屬觀念通知，並非行政處分。㈡次按行政程序法第110條第1項規定，倘行政處分未依法律規定之方式為通知者，自不發生行政處分之效力；上訴人主張並未收受被上訴人94年11月29日北府工建字第0940793923號函，被上訴人亦不爭執該函僅以平信寄出，並無送達回執，尚難謂該行政處分已合法送達。另倘因行政處分未合法送達而主張該處分尚未對其發生效力，其訴訟類型，並非提起確認行政處分無效之訴，而係提起行政訴訟法第6條第1項之確認公法上法律關係不成立之訴訟，本件上訴人提起本件確認訴訟，程序上尚無不合。㈢依本院76年度判字第1077號裁判要旨，巷道必須供公眾通行20年以上，始構成供公眾通行道路，又所謂「公眾」通行乃指供2戶以上通行之謂。系爭巷道自56年起有2戶以上設籍並通行使用，另依林務局於67年間拍攝之航照圖所示，系爭巷道當時為無尾巷，巷內居民往來通行除該巷道外並無其他道路可替代，確為供公眾通行之必要，並非僅為便利或省時。顯見系爭土地自56年起已供公眾通行迄今已逾40年而有公用地役關係存在。
次查，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並應由上訴人舉證證明曾於通行之初阻止通行。再者，系爭巷道開始供公眾通行之確實時間已無人知悉，僅知該巷道至遲於56年間已供公眾通行，而林務局於83年拍攝之航照圖可證仍有該巷道存在，且系爭土地持續供公眾通行迄今已逾20年，另依地盤套繪位置圖所示，圖上之舊有道路土地地號標示為「建一四一」、「建一四二」，即明系爭土地確實位於571巷之既成巷道。依交通部檔案大樓之82店建971號建造執照卷內資料之2幀照片，原有房屋前有一圓環，圓環外即為供公眾通行之道路，且林務局67年及83年航照圖亦有該圓環存在，足證系爭土地確供公眾通行已逾20年；再依地盤套繪位置圖，比對當時之現況照片，顯示系爭141地號土地位於571巷口銜接五城橋處，系爭142地號土地位於交通部大樓圍牆邊，皆為道路之一部分。依前述建造執照審查表之七、綜合審查欄所載，亦認定系爭巷道供公眾通行達20年。另查系爭巷道之寬度，依林務局67年航照圖核算約為5公尺，足供不特定之人、車通行，上訴人指稱路寬僅1.2公尺，顯非事實。次依82年會勘紀錄及新店區戶政事務所82年5月28日新店戶字第8887號簡便行文表，亦認定系爭巷道供公眾通達20年。另就交通部97年10月20日交總字第0970049728號函復指稱，該部曾為供戰時防空疏散辦公及員工宿舍之用，承○○○區○○段○○○段部分土地（含上訴人所有之土地）建築辦公廳及宿舍，另交通部之舊檔案庫房門牌○○○區○○路○段○○○號等情，系爭土地縱曾由上訴人出租予交通部，然依該部之規劃係作道路使用，是系爭巷道自民國五十幾年起即供不特定之公眾通行使用迄今，且上訴人並無反對之表示，通行數十年後，始於87年8月7日以函文通知交通部，表示將阻止他人使用，惟系爭土地迄今仍供公眾通行從未間斷。準此，系爭土地符合司法院釋字第400號解釋理由書所闡釋之既成道路成立公用地役關係之3要件，被上訴人據以認定系爭土地上存在公用地役關係，並無違誤。㈣末查交通部於民國40年間○○○區○○段○○○段123地號興建辦公大樓，並於民國48年間，為便利當地民眾及該部員工用郵需要，曾於該庫房鄰近位置，設立新店郵局第3支局乙處，後該郵局於84年10月19日拆除並遷移○○○區○○路○號（即新店五城郵局--板橋44支）等情，有交通部98年2月23日交總字第0000000000函（下稱交通部98年2月23日函）及98年3月17日交總字第0980024153號函可按。另交通部之前述辦公大樓於83年7月6日航空攝影時確有郵局之設置。足證系爭巷道係供不特定民眾通行至郵局及交通部辦公大樓洽公之用屬實。是被上訴人認系爭土地有公用地役關係存在，核無不合等由，駁回上訴人原審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠被上訴人早於82年6月2日以會勘紀錄認定系爭土地有公用地役關係存在，則原審判決認定94年11月29日北府工建字第0940793923號函屬行政處分顯有違誤。且本件上訴人從未主張被上訴人之行政處分對上訴人尚未發生效力，原審判決若認前開94年函文屬行政處分，則應由被上訴人依法再為送達，但原審判決一方面卻又認定應提起確認公法上法律關係不成立之訴訟，實有適用法規不當及理由矛盾之處。○○○區○○路○段○○○巷○號及同巷34號分別為交通部辦公大樓及其員工宿舍，設籍於該處之人均為交通部員工，且系爭土地原即由交通部向上訴人承租使用，使用該土地通行之人均可特定，並非「不特定之公眾」，不能認為係上訴人有將系爭土地提供不特定公眾通行之意，原審判決對該設籍2戶之調查結果亦未置一詞。又交通部98年2月23日函稱48年間，曾鄰近庫房設立新店郵局第3支局，但對照67年航照圖，該處並無郵局之標示，係83年7月之航照圖始有郵局之標示，交通部之函復與航照圖不相符，實難以採據。原審判決指稱系爭土地已供「公眾」通行達40年，而該「公眾」是否符合司法院釋字第400號所指「不特定公眾」，並未說明其依據，實有判決不備理由之違法。上訴人將系爭土地出租予被上訴人收取租金，對系爭土地並無不行使權利之情形，系爭土地供公眾通行之起算時間，至多僅能自交通部與上訴人終止租約，即上訴人收回土地使用之84年3月底開始，況87年間上訴人亦曾主張系爭土地之土地所有權，以阻止公眾通行，與公用地役關係之成立要件並不相符。再者，本件相關事實起迄年代已久遠，原審判決並未至現場勘驗實際測量系爭巷道範圍是否及於系爭土地之全部，遽認系爭土地全部屬於既成巷道，似嫌率斷。另82年會勘紀錄提及被上訴人曾作成訴願決定書，與該會勘紀錄之作成必有關連性，然原審法院卻不予調查以明事實，其認事用法顯有違背法令之處等語。
六、本院按：㈠本件上訴人起訴雖記載俞清諒即祭祀公業俞復興管理人，然於原審出具之97年8月14日行政訴訟委任書，則蓋有祭祀公業俞復興之戳章及俞清諒私章，足見俞清諒係以祭祀公業俞復興代表人身分提起本件訴訟，參酌本院68年8月份庭長法官聯席會議之決議，當事人為祭祀公業俞復興，俞復興為代表人，因此，當事人欄之記載應予更正，合先敘明。㈡土地經主管機關以具有公用地役關係認定為現有巷道之公函，直接影響相鄰土地所有權人使用土地建築之財產權行使，乃就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬確認性質之行政處分。經查，被上訴人94年11月29日北府工建字第0940793923號函，檢送其94年11月4日「為本縣新店市○○路○段○○○巷涉及本府核發82店建字第971號建築執照之現有道路及既成道路認定乙案」會議紀錄予上訴人、錦秀社區管理委員會、交通部、新店區公所、新北市政府警察局，認定系爭巷道確有供公眾通行之事實，為現有巷道，因直接影響上訴人行使系爭土地之財產權，自屬行政處分。而書面之行政處分自送達相對人及已知悉之利害關係人起，依送達之內容對其發生效力，行政程序法第110條第1項定有明文。本件上訴人固主張並未收受94年11月29日北府工建字第0940793923號函，被上訴人亦不爭執該函僅以平信寄出，無送達回執，為原審所確定之事實。因此，尚難謂該處分已合法送達上訴人，依上述規定，對上訴人尚不生效力。㈢確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受判決之法律上利益者，不得為之，行政訴訟法第6條第1項定有明文。所謂「有即受判決之法律上利益」，係指目前處於不確定之法律關係狀況中，若不尋求確認判決，將受到不利益之效果而言。本件原處分既因未合法送達上訴人，對上訴人尚不生效，則上訴人起訴請求確認上訴人所有系爭土地上並不具公用地役關係，即無受確認判決之法律上利益。況法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，則該法律關係自然失其附麗，隨之而變更或消滅，此即為確認訴訟之補充性原則。亦即對於現存之行政處分主張違法，原則上應提起撤銷訴訟以撤銷該違法之行政處分，而不得提起確認訴訟，行政訴訟法第6條第3項前段規定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課以義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」即明。足見本件應由被上訴人就原處分再為送達上訴人後，上訴人如有不服，應提起撤銷訴訟解決。㈣上訴人提起本件訴訟既無受確認判決之法律上利益，原審原應以其訴為不合法予以裁定駁回，乃竟認上訴人起訴合法，並為實體論究系爭土地具有公用地役關係而以判決駁回之，固有未合，然結論則無不合，應予維持。上訴論旨執詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
書記官 葛 雅 慎