最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1614號上 訴 人 林煜根訴訟代理人 宋重和律師
廖國欽律師被 上訴 人 新竹市警察局代 表 人 張永仰上列當事人間任用事件，上訴人對於中華民國99年11月11日臺北高等行政法院98年度訴字第2204號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係應民國96年公務人員特種考試第二次警察人員考試四等考試（下稱96年警察特考）行政警察人員類科錄取，自
98 年1月23日經內政部警政署分配至被上訴人占缺實務訓練，同年2月22日實務訓練期滿成績及格，經被上訴人以98年3月18日竹市警人字第0000000000-0號令派代為被上訴人所屬警員，並自實務訓練期滿成績及格之翌日起（98年2月23日）生效。因任用後發現上訴人有96年7月11日修正公布之警察人員人事條例第10條之1第不得任警察官之情事，被上訴人乃以98年5月26日竹市警人字第0980018525號令撤銷任用，並以同日竹市警人字第0980018524號函（下合稱原處分）就上訴人應予撤銷任用一事為說明。上訴人對上開令及函均不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張略以：㈠、上訴人堅信簡章所載，並信賴簡章內容，方加入考試，且上訴人亦完成簡章上所有考試條件，並取得考試及格證書，被上訴人所為無法任用之說辭，實無法接受，應該屬信賴保護之對象。雖於報名後之考試前一天，警察人事任用條例公布實行，上訴人應屬信賴保護之一環。96年7月11日修正公布之警察人員人事條例第10條之1第1項第4款及第2項規定，不但屬於法律溯及既往之規定，且未設任何過渡條款或採取合理之補償措施，乃屬違反信賴保護原則而為違憲之法律。㈡、上訴人雖於83年9月間因涉犯95年7月1日刑法修正施行前第267條之常業賭博罪，經判刑確定在案，然迄至96年7月13日警察人員人事條例新增警察官之消極資格條件生效前，上訴人仍有服一般公務員及警察官公職之憲法上權利，是知系爭規定顯係剝奪上訴人「依舊法預期可以取得之權益」即預期得擔任警察官之權益，而該權益依司法院釋字第574號解釋許宗力大法官協同意見書、釋字第605號解釋理由書可知，仍屬信賴保護原則之範疇。㈢、再者，96年公務人員特種考試第二次警察人員考試係於96年4月發售簡章，96年4月17日報名截止，訂於96年7月14日及15日舉行考試，預定榜示日期為96年9月下旬，警察人員人事條例於96年7月11日修正公布，並於00年0月00日生效時，上訴人早已購買簡章並為報名、繳費，甚至於警察人員人事條例生效隔日即為應試，顯然已經完成欲依當次考試取得警察官任用資格之重要要件，而有一定之信賴表現。原處分依前開銓敘部函釋見解，一律將「已報名而尚未考試」之人員一概視為無信賴保護之問題，顯然過於速斷，而有裁量瑕疵之違法，應撤銷原處分。㈣、原處分不區分已報名人員之信賴表現程度，不論是否因而惡化其任用資格而有溯及既往之適用問題，更未考慮當次考試之具體情況，原處分顯然亦有違反平等原則、比例原則等不法，參照司法院釋字第605號許玉秀大法官之協同意見書意旨，足證本件原處分並未審查不同程度之保護程度而有違反平等原則及比例原則。且系爭撤銷任用處分作成前未給予當事人陳述意見之機會，已嚴重侵害上訴人之權利，有重大明顯違法之瑕疵，應屬無效或撤銷。爰請判決撤銷復審決定及原處分等語。
三、被上訴人則略以：㈠、上訴人曾犯刑法第267條常業賭博罪，核已該當警察人員人事條例第10條之1第1項第4款規定，不得任用為警察官之情事，已符合同條第2項所定應予撤銷任用之法定要件，被上訴人核無裁量權限，依法核布上訴人撤銷任用，洵屬有據。㈡、上訴人乃是警察人員人事條例修正生效後，始參加警察特考，是否應試及錄取均屬未知數；依司法院釋字第525號解釋，上訴人至多僅止於主觀期待，而未有表現其已生信賴之事實，亦未有客觀上具體表現信賴之行為，欠缺信賴要件，不在保護範圍，故無信賴保護之餘地。㈢、上訴人係於96年7月13日修正生效後始參加警察特考，其是否應試或筆試是否錄取均無法確定，尚難謂上訴人有「依舊法規已取得之權益」或「依舊法規預期可以取得之利益」而進一步主張信賴保護之餘地。警察人員人事條例係經立法院通過，總統公布之法律，屬既成法律，經查法條中並無「得」字或「其他授權裁量之字樣」，亦無法由法條之涵義及各該立法意旨中，推論出有授與裁量權之內涵，行政機關應受其拘束。被上訴人參照銓敘部之函釋所做成之撤銷任用行政處分，洵屬有據，尚難謂有「應裁量而不予裁量」之裁量瑕疵等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、查本件警察人員人事條例第10條之1規定修正生效後次日，上訴人始參加96年警察特考之筆試，嗣雖獲錄取參加訓練及格，實務訓練期滿及格並經被上訴人任用為警察，嗣經被上訴人查核發現上訴人前因常業賭博罪經有罪判決確定，有96年7月11日修正生效之警察人員人事條例第10條之1第不得任警察官之消極情事，復為兩造所不爭，本件上訴人在警察人員人事條例第10條之1修正生效後，雖已報名但尚未考試（筆試），而上訴人是否應試或筆試是否錄取均無法確定，且又非單憑上訴人主觀努力即可獲得最終考試錄取之可能實現，故上訴人之信賴尚不值得保護，原處分並未違法；上訴人主張原處分違反信賴保護原則云云，核不足採。㈡、按人民應考試、服公職乃兩種不同之公權利。應考試所依據之法律，為公務人員考試法；服公職所依據之法律，則係依公務人員任用法或相關特種人事任用法律（於本件則為警察人員人事條例）；上訴人應警察人員特考考試，並經完成考試程序獲錄取，取得考試及格證書，僅係取得警察官任用資格。至於是否應由被上訴人或其他單位任用之任用與否問題，仍應依警察人員人事條例或其他相關法律規定認定之。故上訴人將考試、任用混為一談，主張曾詢問相關機關，並無不得應考試之情事，並推論被上訴人在上訴人考試及格後即應予以任用，否則即違法或違反信賴保護原則云云，本有誤會。㈢、上訴人參加96年警察特考及格並取得證書日期（包含訓練及實務訓練）為98年2月23日，即至該日止，上訴人始取得符合任用為警察官資格。而警察人員人事條例第10條之1第1項第4款等規定，早於96年7月13日修正通過，嗣並公告施行，故本件原處分依據之法律並非「溯及適用」而是適用行為時法令，至為明顯。故上訴人主張原處分適用警察人員人事條例第10條之1第1項第4款及第2項規定，有溯及既往適用之違法云云，容有將考試、任用混為一談之誤解，並不足採。㈣、至於本件警察人員人事條例第10條之1第1項第4款等之修正，並未影響上訴人「依舊法規已取得之權益」，與「依舊法規預期可以取得之利益」，從而，上訴人此部分信賴保護等主張並無理由。同理上訴人指稱銓敘部於97年2月5日以部特三字第0972894692號函釋、及法務部等相類函釋違反信賴保護原則而違憲違法云云，核亦不足取。㈤、按警察人員人事條例第10條之1第2項修正條文說明略以：另為防範查核作業有漏查情事，爰參酌考試院94年8月15日函請立法院審議之公務人員任用法修正條文第28條規定，訂定修正條文第2項，增列於任警察官後發現任用時有不得任警察官情形者，應撤銷其任用，以符公平及正義。據此，若上訴人曾犯修正前刑法常業賭博罪經判決確定，符合警察人員人事條例第10條之1第1項第4款之消極要件，參照上開立法說明，被上訴人僅能為撤銷上訴人之任官處分，別無裁量空間。㈥、再按警察人員人事條例第10條之1第1項第4款、第2項，係經立法院審議通過，總統公布之法律，且上開法條中並無「得」字或「其他授權裁量之字樣」，亦無法由法條之涵義及各該立法意旨中，推論出有授與被上訴人或其他行政機關裁量之權限；上開法律規定當事人若涉犯常業賭博罪經判刑確定，符合消極要件時，被上訴人或其他行政機關僅為為一定之行為時，即撤銷處分，別無裁量之空間。本件上訴人符合警察人員人事條例第10條之1第1項第4款之消極要件，被上訴人依同條第2項規定「應」撤銷其任用，別無其他裁量空間。㈦、被上訴人為原處分前，以事實明確，依行政程序法第103條第1項第5款規定，裁量不給予上訴人陳述意見之機會，並未違法。又被上訴人之原處分，已踐行行政程序法相關規定，查無行政程序法第111條所列各款例示或概括之重大明顯瑕疵，致行政處分無效之情形，亦無第116條須將違法行政處分轉換、第117條依職權為全部或一部之撤銷及第114條違反程序或方式規定須補正之情事。上訴人主張被上訴人為原處分作成前，未給予上訴人陳述意見之機會，顯已嚴重侵害上訴人之權利，有重大明顯違法之瑕疵云云，亦不足採。綜上，本件上訴人犯95年7月1日刑法修正施行前第267條常業賭博罪，經臺灣臺中地方法院於83年9月21日以83年度易字第5341號刑事判決，認上訴人有罪並判處有期徒刑確定，符合警察人員人事條例第10條之1第1項第4款規定不得任用為警察官之要件，被上訴人依同條例第10條之1第2項規定，所為撤銷任用之原處分，於並無違誤，復審決定予以維持，核無不合等語。因而將復審決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：㈠、上訴人於96年4月間完成報名手續之時，則「上訴人取得考試資格並信賴簡章內容及當時現行有效法規規範其於錄取後取得任用警察官資格」之事實即已完結，依法律不溯及既往原則，當然應依修正前之相關規定。又新修正之警察人員人事條例於00年0月00日生效時，上訴人完成報名手續及信賴當時有效法令之事實既已終結，依實務見解，新修正之警察人員人事條例只能向未來生效，而不得溯及既往對系爭事實發生拘束力或給予法律評價。然被上訴人於適用行政法規評價系爭事實時，竟以新修正通過之警察人員人事條例，溯及評價該條例生效前已完結之系爭事實，實已等同期待上訴人「於取得考試資格並信賴錄取後任用警察官」之行為時應遵守未來制訂之新法規定，原處分顯有違反法規不溯及既往及信賴保護原則，而屬違法、違憲。㈡、原判決竟僅敘明本件原處分依據之法律適用行為時法令，強行全盤割裂上訴人完成報名應考，經筆試及格、訓練、實習完成整個考試程序，並未就上訴人信賴舊法規之信賴利益，存在優於新法所欲達成之公益，及法規之變動超乎預期，而立法者並未設有「過渡條款」或「其他合理補救措施」之具體事實記明其得心證及何以不採之理由。且對本應適用不溯及既往之重要法則，亦未敘明所憑理由，自有判決不備理由及法規適用不當之違背法令。㈢、銓敘部97年2月5日部特三字第0972894692號函，載明認為「……警察條例修正生效前，已報名參加警察特考但尚未考試之人員，其是否應試或筆試錄取均無法確定，仍『宜』適用生效後之規定辦理。」顯示前開函示並非一概認為警察條例修正生效前「已報名參加警察特考但尚未考試之人員」應即適用修正生效後之規定。況且，當年度之系爭警察特考考試係在之系爭條例生效隔日隨即舉行，該函示意旨即在賦予用人機關必須必須依照具體個案之情形認定，詎原處分機關不但未就本件個案之具體事實詳予審酌，竟曲解上開函釋意旨，恣意謂已無裁量餘地，顯有應裁量而不予裁量之違法，亦有違反信賴保護原則。㈣、參酌96年警察特考係於96年4月發售簡章，96年4月17日報名截止，訂於96年7月14日及15日舉行考試，預定榜示日期為96年9月下旬，是系爭規定於96年7月11日修正公布，並於00年0月00日生效時，上訴人早已購買簡章並為報名、繳費，甚至於系爭規定生效隔日即為應試，顯然已經完成欲依當次考試取得警察官任用資格之重要要件，而有一定之信賴表現等語。
六、本院查：（一）按「擬任警察官前，其擬任機關、學校應就其個人品德、忠誠、素行經歷及身心健康狀況實施查核；必要時，得洽請有關機關協助辦理。」、「前項查核之對象、項目、方式及其他相關事項之辦法，由內政部定之。」、「第6條人員經查核有下列情形之一者，不得任用：一、……
四、曾犯刑法第268條、中華民國95年7月1日刑法修正施行前第267條、第350條之罪，經有罪判決確定。」、「於任警察官後發現其於任用時有前項各款情事之一者，應撤銷其任用。」、「擬任警察官人員之查核項目如下：一、刑案紀錄資料。二、治安顧慮人口資料。三、曾服公職受懲戒或行政懲處紀錄。四、國籍、戶籍資料。五、學歷、經歷資料。六、受禁治產宣告資料。七、身心健康狀況。八、其他品德及忠誠資料。」警察人員人事條例第6條第1項、第2項、第10條之1第1項、第2項、擬任警察官人員查核辦法第4條分別定有明文。而本件上訴人參加96年警察特考行政警察人員類科錄取，於實務訓練期滿成績及格後，雖經被上訴人令派代為被上訴人所屬警員，並自實務訓練期滿成績及格之翌日起即00年0月00日生效。惟任用後，被上訴人查核發現上訴人於83年間，曾犯95年7月1日刑法修正施行前第267條常業賭博罪，有96年7月11日修正公布之警察人員人事條例第10條之1第1項第4款規定不得任警察官之情事，被上訴人乃撤銷上訴人之任用，揆諸前開規定與說明，尚無違誤。（二）次查任何行政法規皆不能預期其永久實施，然行政法規發布施行後，訂定或發布法規之機關依法定程序予以修改，應兼顧規範對象信賴利益之保護。其因公益之必要修正法規之內容，如人民因信賴舊法規而有客觀上具體表現信賴之行為，並因法規修正，使其「依舊法規已取得之權益」，與「依舊法規預期可以取得之利益」受損害者，應針對人民該利益所受之損害，採取合理之補救措施，或訂定合理之過渡條款，俾減輕損害，以符憲法保障人民權利意旨。惟人民依舊法規預期可以取得之利益並非一律可以主張信賴保護，仍須視該預期可以取得之利益，依舊法規所必須具備之重要要件是否已經具備，尚未具備之要件是否客觀上可以合理期待其實現，或經過當事人繼續施以主觀之努力，該要件有實現之可能等因素決定之等情，業經司法院釋字第605號解釋理由書闡述甚明。原判決據而論以如該要件事實具有持續性，需當事人分階段逐步完成，且係憑當事人主觀努力可能實現的，則當事人以取得該權益為目標，並根據當時有效法律進行生活規劃，如於過程中法律發生變更，提高門檻加深達成目標之困難度，使目標之達成根本客觀不能，即會產生信賴保護的問題。本件96年7月11日修正公布之警察人員人事條例第10條之1，增訂警察官任用之消極資格，而於上開條文修正施行前已應警察特考筆試錄取人員，乃係依據修正施行前之法律及相關規定應試並經筆試錄取，雖其等人員於修正施行後尚處於未接受訓練、正接受教育訓練或正接受實務訓練之程序中，然如逕予適用上開新增之消極資格規定，將可能致其「依舊法規預期可以取得之利益」受有損害，而有信賴保護之問題。至於「已報名而尚未考試者」，則無上開問題，換言之此時新增之消極規則，因當事人尚未應考，是否錄取尚不可知，自未影響當事人信賴保護權益。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人在警察人員人事條例第10條之1修正生效後，雖已報名但尚未考試，而上訴人是否應試或筆試是否錄取均無法確定，且又非單憑上訴人主觀努力即可獲得最終考試錄取之可能實現，故上訴人之信賴尚不值得保護。原處分並未違反信賴保護原則，亦無裁量瑕疵之違法，因而駁回上訴人在原審之訴。是原判決認事用法，並無違誤。（三）原判決就本件爭點即上訴人主張警察人員人事條例第10條之1第1項第4款及第2項規定溯及既往之適用，且未設任何過渡條款或採取合理之補償措施，違反信賴保護原則而違憲；原處分因違反信賴保護原則且具備裁量瑕疵之違法；原處分作成前，未給予上訴人陳述意見，有重大明顯違法之瑕疵各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。並與前開警察人員人事條例、擬任警察官人員查核辦法第4條等法令規定與解釋意旨要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，均無可採。（四）綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
書記官 王 福 瀛