最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1625號上 訴 人 郭寶鑾訴訟代理人 林家慶 律師被 上訴 人 內政部代 表 人 江宜樺
參 加 人 台灣導遊協會代 表 人 吳雁輝上列當事人間人民團體法事件，上訴人對於中華民國99年12月2日臺北高等行政法院99年度訴字第1771號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件參加人台灣導遊協會於民國98年12月18日召開第2屆第1次會員大會並選舉第2屆理、監事（下簡稱該次選舉），上訴人郭寶鑾經推舉為理事長。旋參加人98年12月22日台導協第00000000號函被上訴人，並由第1屆理事長吳雁輝具名，以該次選舉之選舉票，未保留空格，因副理事長林德仁現場抗議，即要求祕書長將選舉資料查封，未獲處理，該次選舉無效，將改期辦理，被上訴人以99年1月5日台內社字第0980240044號函復參加人略以，以本次選舉之選舉票，未預留與應選出名額同額之空白格位，由選舉人填寫，未蓋用該團體圖記及由監事會推派之監事或由監事會召集人（常務監事）簽章，與人民團體選舉罷免辦法第7條第1項及第8條第1項規定不符，請確實依規定辦理，以資周詳。其後訴外人曾曾旂（為參加人當時祕書長）用聯絡人具名，以參加人98年12月23日台導98秘字第0030號書函（未有參加人台灣導遊協會及理事長簽章）檢陳第2屆第1次會員大會會議紀錄（主要為該次選舉），並附大會簽到表、大會手冊，報請被上訴人核備。被上訴人則以99年1月5日台內社字第0980239401號函（下稱原處分）復該參加人之聯絡人曾曾旂（參加人第一屆理事會祕書長），略以本案行文報部之公函，應經團體負責人簽署以符規定；又來函所附第2屆理監事選舉票，未預留與應選出名額同額之空白格位，由選舉人填寫，且未蓋用該團體圖記及由監事會推派之監事或由監事會召集人（常務監事）簽章，與人民團體選舉罷免辦法第7條第1項及第8條第1項規定不符，請確實依規定辦理，以資周詳。上訴人以參加人之創辦人第一屆副理事長、第二屆理事當選人名義，向內政部及觀光局陳情（一個導遊人員的故事與無奈心聲）略以：該次會員大會及選舉籌備工作都是由第1屆理事長吳雁輝策劃，為何上訴人選上就無效；監事照三年前的選票規格那一套，理事長自己也做一套，祕書長當天問理事長用哪一套，大會同意理事長及副理事長簽名之其中一套，並經大家同意，公開說明宣布規則才選，為何選票的格式不合規定與上訴人當選有關；本次選舉經過公開，全程有記者、來賓，難道黑箱作業才算嗎？且原任吳理事長於選舉當時亦告知上訴人當選第2屆理事長，將於12月21日公告選舉結果，其當選並非無效等語。被上訴人則以99年1月5日台內社字第0980241153號函復略以：該次選舉之選舉票，未預留與應選出名額同額之空白格位，由選舉人填寫，且未蓋用該團體圖記及由監事會推派之監事或由監事會召集人（常務監事）簽章，與人民團體選舉罷免辦法第7條第1項及第8條第1項規定不符，有關理事長之選舉程序，應請確實依上開規定辦理；另本件有參加人第2屆理監事改選乙節，被上訴人以另函請參加人確實依上開規定辦理。嗣上訴人以台灣導遊協會代表人身分委請律師，就被上訴人前開99年1月5日台內社字第0980240044號函提起訴願，請求撤銷上開函件；主張其當選理事長有效，98年12月18日第2屆第1次會員大會選舉理、監事時並無人提出異議、檢舉，依人民團體選舉罷免法第41條規定，倘對選舉結果有異議者，應於3日內向主管機關提出，第1屆理事長具名向被上訴人提出98年12月22日函，已屬逾期，被上訴人應不予受理等理由；訴願審議期間上訴人並於99年5月20日具申請書請求到訴願會說明，嗣於99年6月21日至訴願機關陳述意見後，經遭訴願決定機關即行政院決定認為被上訴人99年1月5日台內社字第0980240044號及第0000000000號函部分，僅為單純的事實敘述或理由說明，即被上訴人輔導參加人辦理本次理監事選舉應注意事項，及向上訴人說明本次選舉有未符規定之處，已督導參加人確實依規定辦理，並非行政處分為由，而為訴願不受理之決定。至被上訴人99年1月5日台內社字第0980239401號函（即原處分）部分，訴願無理由併予駁回。上訴人不服，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張略以：（一）98年12月18日上訴人依大會正常程序由參加人之現任代表人吳雁輝當會議主席在所有來賓、會員、記者面前當選理事長，並獲吳雁輝握手祝賀當選，應記者要求新舊理事長與當選理監事合影留念，之後依正常程序呈報被上訴人，卻未得到被上訴人核准，理由是吳雁輝於同年12月22日台導協第00000000號提的檢舉函，被上訴人99年1月5日台內社字第098024044號函回覆吳雁輝認選票有瑕疵，吳雁輝於99年1月20日召開臨時理監事會（舊的理監事），並於99年1月22日參加人的網站上公告內容是：依被上訴人0000000000號函確定98年12月18日當選無效，決議要在99年3月5日辦理改選，還有被上訴人代理人參加99年1月20日的臨時理監事會。最後吳雁輝於99年3月5日重新選一組理事長及理監事，被上訴人准其核備已發給當選證書。（二）被上訴人對上訴人98年12月18日當選人，雖從頭到尾都告知選票有瑕疵要補正，而補正的唯二方法就是要蓋參加人理事長的印信，或者重選，上訴人這段期間不知有多少疑問，問了多少問題，寫了多少公文，被上訴人以另案處理就了結或用繁雜難理解的公文回覆。（三）查本件最原始的檢舉函，即吳雁輝具名台導協字第20091222號函內容有造假之嫌，被上訴人復對99年1月5日台內社字第0980240044號函是否該撤銷，答非所問。檢舉函的內容是會員抗議，會員未過半，選票有瑕疵，看起來是還沒有選理事長就要求秘書長把所有資料彙整送回協會，好像還沒有選舉也沒有提供98年12月18日的選舉資料，而且附件內有兩種選票的的格式，一個有留空格沒日期，一個沒留空格。請問依被上訴人99年1月5日台內社字第0980240044號函說明二第12行：「本案來函所送第2屆理監事選舉票，並未預留與應選出名額同額之空白格位，由選舉人填寫，且未蓋用各該團體圖記……與上開規定不符」看起來好像是回答吳雁輝選完的票已檢附給被上訴人。選票有瑕疵兩套票到底是那一套票呢？（四）依被上訴人99年1月5日台內社字第0980240044號函所衍生的結果：１、落選的吳雁輝理事長偕同98年12月18日第二屆未當上理監事的人舉行99年1月20日臨時理監事會，被上訴人還派員參加。
該臨時理監會之召開有下列瑕疵：(1)99年1月20日開會，當天才傳真給上訴人，且開會內容不實。(2)依台導協第00000000號會議紀錄，「案由三：說明1：99年1月20日止有效會員是185人」，然查98年12月18日只有150人，多出來35人空降部隊，從何而來？依該會章程第7條必需繳會費、填表格、經理監事同意，沒有會議紀錄記載那35人經理監事同意加入，但35人卻在99年3月5日參加投票。說明98年12月20日加入馬上可以成為理監事候選人，馬上可以當選，這對補正98年12月18日重選的會員合情合理嗎？２、99年3月5日重選，黑箱作業選舉結果，當選名單中80%理監事換過，旅行社高層控制台灣導遊協會，已嚴重損害98年12月18日當選人之權益。瑕疵是：(1)多了35人參加投票，(2)會員編號A000143訴外人鄭金城未於會員大會簽到，但選舉票簽名卻有簽，(3)會員A000197訴外人陳建勳不領選票被趕出會場，不准拍照。(五)被上訴人無視於98年12月18日選舉的正當性，也不理會上訴人之申訴函，連99年4月15日台內社字第0990041580號函把報備資料寄回上訴人，也沒說該次選舉無效。被上訴人台內社字第09900113571號函，其中上訴人在多次陳情書中問起當選與否的正確回答或重選選票的認定，被上訴人只回答另案處理。連已經發證書給吳雁輝之事，上訴人均不知情，反觀98年12月22日台導協字第20091222號的檢舉函疑點重重，又根據人民團體法第41條選完3天就不能檢舉，該函是第4天檢舉，又吳雁輝自己是會議主席又自己檢舉違反誠信原則，可說是有預謀的選舉，被上訴人卻予以核准，實有不當。（七）為此上訴人依法提起行政訴訟，並聲明：１、訴願決定、原處分（被上訴人99年1月5日台內社字第0980239401號函、第0000000000號函、第0000000000號函）均撤銷。２、訴訟費用由被上訴人負擔。並於最後陳述時，補充聲明。３、請求被上訴人賠償律師費新臺幣(下同)5萬元。（另上訴人聲明有關「確認上訴人98年12月18日當選參加人台灣導遊協會理事長有效」部分原審認屬私權爭執，另行裁定移由普通法院管轄）。
三、被上訴人則以：（一）參加人於98年12月18日第2屆第1次會員大會改選第2屆理事、監事之選舉票，所列候選人係經該會開放由會員登記而來，屬人民團體選舉罷免辦法第7條第1項第3款所稱之「參考名單」，但未預留與應選出名額同額之空白格位，由選舉人填寫。選舉票所蓋用圖記與被上訴人製發之圖記尺寸相差甚鉅，即未蓋用該協會圖記，復未由監事會推派之監事或由監事會召集人（常務監事）簽章，有選舉票、圖記樣張在卷可稽。上訴人未依人民團體選舉罷免辦法第7條第1項第3款規定，預留與應選出名額同額之空白格位，由選舉人填寫，不但已有「違反法令」之情事，且有礙選舉人於選票上表達其真意，影響選舉之結果。依人民團體選舉罷免辦法第18條第1項第1款規定，選舉票未依同辦法第8條之規定辦理者無效。選舉票違反第8條無效之情形，應係指選舉票未蓋用圖記及召集人簽章之情形。該次選舉之選舉票，未蓋用該團體圖記，且未由監事會推派之監事或由監事會召集人（常務監事）簽章，已符上開選舉票無效之規定。綜上，被上訴人乃以本次選舉票有無效情事，參加人98年12月23日以台導98秘字第0030號書函復未署名，未准核備，並無不妥。至所訴對選舉結果有異議者，應於3日內提出第1屆理事長具名提出98年12月22日函，已屬逾期云云，不論該函係陳報性質，況是否對選舉結果提出異議，並無礙本件選舉票無效之認定，所訴核不足採。至上訴人所訴本次選舉票係經該會98年12月18日第2屆第1次會員大會決議同意使用，基於團體自治原則，應予尊重上開決議。惟依據民法第56條第2項規定「總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」上開會員大會決議之選舉票，核與人民團體選舉罷免辦法第7條第1項第3款及第8條規定不符，其決議內容應為無效。（二）依人民團體選舉罷免辦法第5條之規定，參加人於99年1月20日召開第1屆第2次臨時理事會審定會員名冊，與上開規定並無不符。又人民團體會員資格之審定，係屬團體自治事項，會員對理事會審定結果如有不服，應循內部管道提起申覆；如相關行為造成其權益之侵害，應循私法途徑救濟。（三）有關上訴人所訴對該次選舉結果有異議者，應於3日內提出，第1屆理事長具名提出之台灣導遊協會98年12月22日台導協第00000000號函，已屬逾期，且有陳述不實及偽造等情事。查該函係以「台灣導遊協會」名義行文，由第1屆理事長吳雁輝具名簽署，陳述該會本次選舉之選舉票，未依規定印製，該次選舉無效，擬擇期辦理等情事，並非吳雁輝以個人名義針對選舉結果提出異議，應不適用人民團體選舉罷免辦法第41條第2項規定。（四）又查該會之選舉票，確有違反人民團體選舉罷免辦法第7條第1項第3款及第8條規定之情事，是否對選舉結果提出異議，並無礙本件選舉票無效之認定，基於主管機關會務輔導立場，被上訴人爰以99年1月5日台內社字第0980240044號函復說明，輔導該會辦理第2屆理監事改選應注意事項，並無不當。（五）機關所為單純的事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，自非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，即非法之所許（參照改制前行政法院62年裁字第41號判例）。被上訴人99年1月5日台內社字第0980240044號係依據參加人之陳報輔導其辦理該次選舉應注意之事項；99年1月5日台內社字第0980241153號函，係依據上訴人之陳情，向其說明本次選舉有未符規定之處，已督導參加人確實依規定辦理，僅為事實敘述及理由說明，並不因而生法律上效果，非訴願法上所稱之行政處分，對之提起訴願，於法不合，應不受理等語，資為抗辯，求為判決１、駁回上訴人之訴。２、訴訟費用由上訴人負擔。
四、參加人陳述略以：（一）於98年12月18準備程序庭呈選舉當天之選票，其中紅色選票為98年12月18日當天選舉的監事選票，藍色選票為98年12月18日當天選舉的理事選票。（二）贊同被上訴人原處分、第0000000000號函、第0000000000號函之內容及本件被上訴人答辯。（三）本件第一次理監事選舉完當天，就有人以電子郵件向內政部檢舉，且另位副理事長即訴外人林德仁亦提出檢舉，所以參加人才會以98年12月22日台導協字第20091222號函向被上訴人提出檢舉函。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按「人民團體選任職員之選舉罷免、工作人員之管理與財務之處理，其辦法由中央主管機關定之。」人民團體法第66條定有明文。次按人民團體選舉罷免辦法第5條、第7條、第8條、第18條第1項第1款、第41條第1、2項之規定，而上開人民團體選舉罷免辦法等規定，乃依人民團體法第66條規定授權訂定，並未逾越法律授權，亦未違反法律保留原則，且屬人民團體選舉等枝節性、技術性之法規命令，被上訴人據為本件選舉行政，原審法院予以尊重。（二）經查原審法院於準備程序中詢問被上訴人本件之行政處分（原處分）為何，被上訴人則陳稱「台灣導遊協會98年12月23日台導98秘字第0030號書函陳報第二屆第一次會員大會紀錄等資料，請求被上訴人核備，被上訴人便以被上訴人99年1月5日台內社字第0980239401號函作成不予核備之行政處分。」等語明確，並細查被上訴人99年1月5日台內社字第0980239401號函主旨，足可推知被上訴人前開99年1月5日台內社字第0980239401號函（即原處分）確係被上訴人依人民團體法第54條規定，所為不予（准）核備之行政處分。被上訴人雖於言詞辯論時陳稱本件台灣導遊協會98年12月23日台導98秘字第0030號書函，並無台灣導遊協會印章，因此被上訴人原處分，亦僅是以台灣導遊協會祕書長「曾曾旂」個人為受文者，並於原處分說明二敘明，應經團體負責人簽署以符規定；故認原處分非有不予核備意義，故非行政處分云云，惟參諸上開說明，本件被上訴人業於原處分作出不予核備之決定，屬行政處分，上訴人為台灣導遊協會98年12月18日召開第2屆第1次會員大會選舉第2屆理、監事之理事長「當選人」，核為法律上利害關係人，自得以上訴人自己名義對原處分及訴願決定提起行政爭訟；被上訴人稱非行政處分，僅為行政指導，本件上訴人對非行政處分提起訴訟並無理由云云，核不足採。（三）本件乃因系爭理、監事之選票違反法令規定，即違反人民團體選舉罷免辦法第7條第1項及第8條第1項規定而無效；並非是檢舉上開選舉有違法舞弊之情事，是上訴人援用上開人民團體選舉罷免辦法第41條規定云云，本有誤會。上訴人若主張上開選票印製程序，乃經參加人當時理事會會議通過，並由參加人祕書依理事會決議辦理選票印製及發放等語，本件系爭選票未預留與應選出名額同額之空白格位，及未蓋用合法圖記之違反法令情事，是綜認上開選票乃經由理事會等決議，參照上開法令規定，主管機關亦可以上開決議違法而認無效或撤銷上開決議，並不因而受有時間之限制。因此上訴人主張訴外人林德仁並無參加選舉如何提抗議，如何向主席宣告投票無效云云縱認屬實，亦不能認原處分違法。上訴人再主張依人民團體選舉罷免辦法第41條規定，會議當場無任何異議，又已逾申訴期限，被上訴人應不受理參加人檢舉及申請選舉無效云云，惟查被上訴人機關雖係基於參加人98年12月22日台導協第00000000號函後開始調查，但被上訴人乃人民團體之主管機關，則有關人民團體台灣導遊協會召開之會員大會有關選舉理、監事選票是否符合法令及章程規定，本屬其職權範圍內應予調查事項，而該調查結果亦為依人民團體法第54條規定而為核備與否之決定前提要件，故被上訴人之調查本不受「檢舉」內容之限制或拘束。本件台灣導遊協會之前開會員大會中之選舉有選票不合法令規定處如前述，是被上訴人以原處分不予核備，並無不法。同理，上訴人主張參加人98年12月22日台導協第00000000號函所附之理監事連署名單皆係造假偽造等語，縱認屬實，亦不能認本件原處分機關應職權調查認定後之原處分為違法。至於上訴人指稱98年12月15日並無臨時召開理監事會云云，若屬實則本件98年12月18日之會員大會更屬違法，被上訴人不予核備更無違誤。（四）本件被上訴人99年1月5日台內社字第0980240044號及第0000000000號2函件，乃被上訴人分別答覆台灣導遊協會之陳報及上訴人之「陳情」，核該二函內容，係輔導台灣導遊協會辦理本次選舉應注意事項，及向上訴人說明本次選舉有未符規定之處，並已督導台灣導遊協會確實依規定辦理，核僅為事實敘述及理由說明，並未因而生法律上效果，即非法律規範之行政處分，是上訴人對非行政處分提起訴願及行政訴訟，自有欠缺權利保護要件之違法，應予駁回。退步言，被上訴人原處分、第0000000000號函、第0000000000號函3件函文中，有關參加人第2屆理監事選舉票，有未預留與應選出名額同額之空白格位，由選舉人填寫，且未蓋用各該團體圖記及由監事會推派之監事或監事會召集人簽章，與法不符等情之認定，並未違法，是縱認上開3函件全部屬行政處分，上訴人之訴亦無理由。上訴人聲明第2項請求確認上訴人98年12月18日當選台灣導遊協會理事長有效。而上訴人真意依當事人起訴狀所載，上訴人真意乃係主張確認其於「台灣導遊協會於98年12月18日選舉第2屆理監事，當選理監事之事實」，而上訴人對被上訴人原處分，亦提起訴願，是此部分上訴人提起確認之訴，因其可提起撤銷之訴，且業已提起，是其提起確認之訴，當然違反「補充性」而依法未合，應予駁回。行政訴訟法第6條規定之確認之訴，並不包括確認私法上事實是否無效之訴訟類型，故上訴人提起此部分確認之訴，亦屬欠缺權利保護要件，而顯然無理由。而上訴人於言詞辯論時聲明「確認上訴人98年12月18日當選台灣導遊協會理事長有效」部分，若屬確認上訴人與參加人間之理事長法律關係存在，則核屬私權爭執，非公法行為，故原審法院另以裁定移送普通法院管轄。至上訴人於訴訟程序終結前提出請求被上訴人賠償律師費5萬元部分，查此部分上訴人並未提出法律依據，且未於起訴時提出，顯屬訴之追加，且上訴人於言詞辯論將終結時，始提出此部分追加，參照其全部訴訟資料及原意，及幾經闡明後，此部分之追加若為公法上之事項，核屬行政訴訟法第7條提起之附帶合併請求損害賠償之訴，而附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁判駁回。本件上訴人提起之撤銷之訴（確認之訴）並無理由，是其附帶請求部分亦失所附麗，應予駁回。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院經核原判決結論並無違誤，茲就上訴理由再論斷如下：
(一)按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」第3條規定：「前條所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟。」訴訟之分類，目的在以不浪費司法資源為前提，經由有效的類型化，提供最大、也最具有一致性的法律保護，故乃有上開之明文規定。在上開規定於89年7月1日修正施行前，行政訴訟只有撤銷訴訟一種，保護功能不彰，以往的行政訴訟理論、相關立法及實務上，為了突破此一對於人民尋求公法上權益保護時所受之限制，而大幅擴張行政處分的概念，不僅將行政機關的不作為視同行政處分（89年7月1日修正施行前訴願法第2條第2項），也常常將行政機關的通知，解釋為行政處分，因此修正前行政訴訟法之撤銷訴訟，實可謂兼具現行行政訴訟法規定的部分課予義務訴訟、一般給付訴訟以及確認訴訟的功能；惟又由於受限於撤銷訴訟有理由的判決主文，原則上僅記載撤銷違法的原處分以及前置程序的決定，所以在以往行政法院的撤銷判決，常於理由中附述「由被告機關另為適法之處分」，其意義雖亦因個案情形而有不同，惟其可能之情形之一，即是個案係隱藏於撤銷訴訟中的給付訴訟或課予義務訴訟，高等行政法院認為僅排除違法（不作為）狀態，事實上不能滿足原告請求救濟的真正目的，故附述以「由被告機關另為適法之處分」促請被告機關考量是否應該作成人民依法請求的行政處分或事實行為始為合法。行政訴訟法於修正施行，增設課予義務訴訟之訴訟種類，理論上，上開問題均應迎刃而解，惟因於同日施行之訴願法並未完全配合行政訴訟法第5條之規定而為修正，訴願機關仍多沿襲長久以來審理訴願案件，均自訴願人所不服者是否為行政處分著眼，如果定性為非行政處分，則以對於非行政處分提起訴願為由決定不受理，遑論對於訴願人闡明其訴願之目的究為何，而人民亦因未熟悉其訴訟權已保障至其可逕聲明請求行政法院判命行政機關作成一定內容之行政處分，故往往僅聲明以訴願決定及原處分均撤銷，或者聲明以訴願決定及原處分均撤銷，應命被告機關另為適法之處分，職是之故，高等行政法院更應經由行政訴訟法第125條關於闡明權行使之規定，提供當事人協助，使不致發生原告因無可歸責原因而無法特定訴訟類型或特定錯誤時，甚至聲明不夠完足時，遭行政法院以其起訴不合法而駁回原告之訴。(二)次按「人民團體之組織與活動，依本法之規定；其他法律有特別規定者，適用其規定。」「人民團體經核准立案後，其章程、選任職員簡歷冊或負責人名冊如有異動，應於30日內報請主管機關核備。」分別為人民團體法第1條及第54條所明定。又督導各級人民團體實施辦法第5條第2項規定：「會員（會員代表）大會會議紀錄、應載明出席、缺席、請假者之人數，於閉會後30日內報請主管機關及目的事業主管機關備查。」主管機關基於人民團體法第54條規定而為核備與否之決定（即准予核備或不予核備），則具法效性，即屬行政處分。原審經調查後認被上訴人99年1月5日台內社字第0980239401號函（即原處分）確係被上訴人依人民團體法第54條規定，所為不予（准）核備之行政處分。進而以參加人於98年12月18日進行之理事及監事選舉選票，確有未預留與應選出名額同額之空白格位，由選舉人填寫；及另有未蓋用該團體圖記及由監事會推派之監事或由監事會召集人（常務監事）簽章之事實，參加人上開選舉，違反人民團體選舉罷免辦法第7條第1項及第8條第1項規定，被上訴人不予核備，尚無不法為由，維持原處分，並駁回上訴人此部分之訴，經核並無違誤。上訴人就此部分指述各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或經驗法則，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，原不得謂為原判決有違背法令之情形。惟查，上訴人於原審起訴狀未為適當之聲明，經原審審判長闡明後，其聲明改為請求撤銷原處分及訴願決定，然依原判決之認定，被上訴人係核駁上訴人核備之請求，則縱獲勝訴之判決，原審亦僅係將原處分及訴願決定撤銷，而未命被上訴人為准予核備之處分，上訴人仍未能達起訴之目的。乃原審審判長未盡闡明之責，曉諭上訴人提起課予義務訴訟，固有可議，但因本件原處分並未違法，已如前述，上訴人提起課予義務訴訟係以撤銷訴訟勝訴為前提方為有理由，故本件原審判決雖違背法令並不影響判決之結果，此部分仍應維持。(三)本件原審本於職權調查證據後認定被上訴人99年1月5日台內社字第0980240044號及第0000000000號函，乃被上訴人分別答覆參加人之陳報及上訴人之「陳情」，核該二函內容，係輔導參加人辦理本次選舉應注意事項，及向上訴人說明本次選舉有未符規定之處，並已督導參加人確實依規定辦理，核僅為事實敘述及理由說明，並未因而生法律上效果，即非前開法律規範之行政處分，是上訴人對非行政處分提起訴願及行政訴訟，自有欠缺權利保護要件之違法，而予駁回起訴，固非全然無見。惟對於非屬行政處分之上開2函提起撤銷訴訟，其起訴係欠缺訴訟要件，應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴，方屬正辦。原判決之理由雖有不當，因此部分起訴不合法應予駁回之結論並無不同，依行政訴訟法第255條第2項之規定，原判決仍應維持。(四)另上訴人請求被上訴人賠償委任律師之費用5萬元部分，原判決併予駁回，並於判決理由欄敘明不應准許之理由，於法亦無不合。上訴人請求廢棄原判決，就此部分未為任何指摘，應認此部分上訴亦為無理由。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
書記官 王 福 瀛