最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1684號上 訴 人 中國美食家股份有限公司代 表 人 沈晏莛訴訟代理人 吳小燕 律師
王志中 律師被 上訴 人 嘉義縣政府代 表 人 張花冠訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師黃曉薇 律師上列當事人間採購事件，上訴人對於中華民國100年2月22日高雄高等行政法院98年度訴字第600號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案」公開甄選（下稱系爭甄選），被上訴人以民國98年3月26日函通知上訴人獲選為優勝廠商。嗣被上訴人以98年5月15日府城開字第0980079807號函知上訴人無法取得優勝廠商資格。上訴人不服，提出異議，異議處理結果仍予維持。上訴人於98年7月15日向被上訴人採購申訴審議委員會提出申訴，被上訴人以98年7月17日府研法字第0980111991號函移送行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）辦理，經工程委員會作成不受理之審議判斷，上訴人猶表不服，提起行政訴訟亦遭原審駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
㈠、依系爭甄選須知第16條甄審方式及標準（一）甄審方式第3款優勝廠商評定方式（4）之規定，並無須再經被上訴人核定之相關程序，是系爭甄選案甄選優勝廠商之權限乃屬甄選委員會，而非被上訴人；被上訴人機關首長僅有依甄選會議決議執行，而無決定權，更無否決甄選會決議之權。上訴人於98年3月20日既經系爭甄選委員會認定為優勝廠商；被上訴人自無從變更或不採納甄選委員會甄選結果之裁量權。故被上訴人於98年4月21日以府城開字第0980065782號函，修正同年3月20日之甄選委員會會議紀錄，增列「甄審結果尚須由本府奉核後，另案通知宣布為優勝廠商」，恣意增加甄選須知要件，顯與上開規定相違，有裁量濫用之情形；被上訴人嗣後任意以其對上訴人執行效率及資金籌措疑慮為由，核定上訴人無法取得優勝資格乙節，亦逾越其機關組織權限，嚴重妨礙評選之公平與公正。另被上訴人98年5月15日函文認上訴人無法取得優勝廠商資格，僅謂「經本府審慎評估後」並未說明理由，顯有違信賴保護之原則及理由不備之情形。且被上訴人一再以修正甄選委員會會議紀錄之方式，不願確定上訴人為優勝廠商之地位，卻又以上訴人為優勝廠商，要求上訴人依甄選須知第17條之規定，提送履約保證金及工作計畫，並據此遽以認定上訴人履約能力不足，前後矛盾，亦有違誠信原則。被上訴人無視於原先已公告之甄審須知之規定，而於事後任意修改增加諸多限制，並以種種方式令上訴人無法履行本案之行政處理，顯有不合。
㈡、又被上訴人另以上訴人未履行承諾事項，認上訴人優勝廠商之條件未成就，或就承諾之負擔未履行，而認上訴人無法取得優勝資格，廢止行政處分自無違法之處云云，顯與事實不符。蓋被上訴人98年5月15日及98年7月1日2函，均未載明其係「廢止」98年3月26日原甄選會議紀錄，或98年4月21日修正甄選會議紀錄之結果；而係以質疑上訴人資金籌措能力為由，取消資格，並未以上訴人未履行承諾事項或負擔為理由。且上訴人已依被上訴人通知辦理補充計畫及相關協力廠商之事宜。遑論被上訴人所稱承諾事項及負擔，均屬可由上訴人補充之事項，仍應待上訴人無補充之能力始可取消資格，方符程序，然被上訴人並未給予上訴人補充機會，逕為取消優勝資格，被上訴人之行為難謂無瑕疵，有違行政程序法第7條比例原則。又上訴人系爭甄選案中所提出之服務建議書已將金融機構融資同意書附上，被上訴人質疑上訴人籌措資金能力有問題，並未具體說明事實及證據，其處分理由已屬不備；況上訴人經甄選委員會審查獲選為優勝之廠商後，尚須經被上訴人明確公布為優勝廠商，其後方有依據甄選須知第17條規定保證書、履約保證金等相關文件之義務，而被上訴人並未確定上訴人為優勝廠商，則上訴人繳納履約保證金義務之條件尚未成就，自無籌措能力質疑之問題。
㈢、另被上訴人98年3月20日甄選會議紀錄係記載當日系爭甄選案開發甄選結果，該函文之性質屬觀念通知，非直接對上訴人發生法律效果之行政處分，且其記載格式亦不符合行政程序法第96條，有關書面行政處分應記載事項之規定。該會議結論㈡有關上訴人承諾應於工作說明書補充事項，亦未明確載明屬「保留行政處分之廢止權」之附款性質，且甄選須知第16條已詳載甄選方式、項目及權重，並未賦予被上訴人得為保留廢止權之記載，被上訴人違反系爭甄選須知規定，擅自於甄選會議結束後口頭增加甄選須知內容所無之優勝廠商資格要件限制，顯已違反正當法律程序，嚴重妨礙評選機制之公正與公平性。被上訴人係在本件起訴後，始藉口稱上訴人「籌措資金能力」、「開發能力」有疑問，拒絕公告上訴人為優勝廠商。且被上訴人所稱上訴人有文件不齊等缺失，亦從未定期命上訴人補正，即逕予取消上訴人優勝廠商資格，顯已違反正當法律程序及依法行政原則。再有關被上訴人98年4月3日府城開字第0980056057號函，並未送達予上訴人，如被上訴人主張其已送達，應舉證證明。是求為判決原處分、異議決定及審議判斷均撤銷。
三、被上訴人則以：
㈠、被上訴人雖於98年3月26日將甄選會議紀錄送達上訴人，載明上訴人獲選為優勝廠商，然上訴人於98年3月20日甄選會議中明白承諾應於工作說明書補充工作計畫及相關協力廠商之事宜，惟被上訴人其後發現該會議紀錄漏載，為此於98年4月21日將修正後甄選會議紀錄再送達上訴人，其內容修正為甄選結果尚須由被上訴人奉核後，另案通知為優勝廠商。後一修正紀錄中所載確與會議過程所宣示「尚須由本府奉核後，另案通知為優勝廠商」之內容相符，且甄選委員會評定上訴人分數為71.2，係以上訴人承諾應辦事項補充完成為前提，故此前開附加之條件或負擔，與法律授予裁量權之目的並無不符，被上訴人於未經縣長奉核及上訴人未履行承諾事項，認上訴人優勝廠商之條件未成就，或就其承諾之負擔未履行，認上訴人無法取得優勝資格，廢止行政處分自無違法之處。
㈡、上訴人所提出之履約保證保險單，與系爭甄選須知第17條第1項第3款規定未合，又兆豐保險公司於98年4月22日函覆被上訴人以上訴人未依約定繳交保險費，為此解除保險保證，故被上訴人為此於98年5月12日退還上訴人所提供之保證保險單，其保證保險單不合甄選須知至為明確。再者，上訴人雖於98年3月26日依甄選會議結論提出工作計畫書，然經被上訴人審查後發現其擅自修改變更契約內容、甄選須知及招標文件，將租售及管理計畫書內容修改為租地方案，且未提出協力廠商漢岱實業股份有限公司之承諾書，所提協力廠商皇朝工程顧問股份有限公司自97年7月10日經工程委員會停權1年，故上訴人確有資金能力不足，顯無履約能力之情形，被上訴人為此於98年5月15日發文通知取消其優勝資格，係基於上訴人未能履行負擔及條件未成就，並無不合。縱認上訴人依98年3月26日會議紀錄已取得優勝廠商資格，其亦未能提出合乎甄選須知第17條第1項規定之履約保證金、工作計畫書等相關文件，是被上訴人取消其優先資格仍無違法等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、按訴願法第14條、第61條、行政程序法第96條第1項第6款、第98條第3項規定可知，訴願人只要在法定不變期間內，向任何行政機關「作不服原行政處分之表示」，依訴願法第14條第4項之規定，均以該機關收受之日，視為提起訴願之日，並依同法第61條第1項之規定，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。依前開說明，本件公開甄選受託單位辦理工業區開發業務，其資金非由政府編列預算支應，係依促進產業升級條例第35條第2項後段規定辦理，不適用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，是本件訴願機關即非工程委員會，上訴人於98年7月15日向被上訴人採購申訴審議委員會提出申訴，經被上訴人於98年7月17日以府研法字第0980111991號函轉工程委員會辦理，而未移送訴願管轄機關，即有未洽。惟本件上訴人既已於法定期間提起訴願，縱因誤移送非管轄訴願機關並經工程委員會依其89年8月17日（89）工程企字第89002526號解釋函及採購申訴審議規則第11條第9款規定不予受理，亦不影響上訴人合法提起訴願事實。復依行政訴訟法第4條規定，核訴願前置規定，係給予行政機關重新審查機會，本件上訴人既於法定期間提起訴願，被上訴人原應移送管轄訴願機關，因其誤送非管轄機關致管轄訴願機關逾期未能作成訴願決定，仍應認上訴人已踐行訴願程序而可逕提起本訴。
㈡、依系爭甄選須知第16條規定，可知被上訴人依據上開規定召開甄選委員會就甄選結果排定名次後，以委員會過半數決定優勝廠商，且甄選會議決議之結論無須另行公告。並依同須知第17條第1項第4款規定，被上訴人僅在委託契約書之簽訂與履行，就獲選優勝參選廠商於簽訂契約前，廠商依甄選委員甄審意見進行修訂及補充工作計畫書加以確認核定，納入契約執行之依據。是被上訴人應以甄選委員會過半數決定優勝廠商，尚無另行選擇優勝廠商之權利。故被上訴人98年4月21日府城開字第0980065782號函文上訴人，修正同年3月20日甄選委員會會議紀錄增列「甄審結果尚須由本府奉核後，另案通知宣布為優勝廠商」等語，應指該甄審會議決議應經被上訴人之奉核執行，尚非指系爭甄審會議甄選結果，應經被上訴人核定始為優勝廠商，自無法以系爭甄選會議決議結果，未經被上訴人奉核而否定系爭甄選會議決議選定上訴人為優勝廠商之結果。從而，被上訴人主張依據修正之甄選會議紀錄，主張未經被上訴人縣長奉核，上訴人無法取得優勝資格等語，此部分並不足採。系爭甄選會議決議結論既已認定上訴人取得優勝廠商之資格，被上訴人並以98年3月26日府城開字第0980052398號函文通知上訴人，自屬行政程序法第92條第1項所規定之行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為具法效性之行政處分。
㈢、被上訴人通知上訴人經評定為優勝廠商之行政處分，因該行政處分係給予優勝廠商之資格，性質上屬於授益行政處分，自得依行政程序法第93條、第123條規定，附加條件、負擔或保留行政處分廢止權。觀諸上開98年3月20日系爭甄選會議決議之會議結論（二）另附3項要求，並經上訴人同意，核與系爭甄選須知第17條第1項第4款之規定相符，上訴人自應據以修正其工作說明書，又系爭甄選會議結論雖未載明未完成修正其工作說明書之法律效果，惟此仍不影響系爭函文乃附加負擔之行政處分。又上訴人於準備狀(一)中對於其未提出協力廠商漢岱實業股份有限公司之承諾書，且提出協力廠商皇朝工程顧問股份有限公司自97年7月10日經工程委員會停權1年，並無爭議，僅主張其雖有未查明之誤，足見上訴人迄未完成上開修正補充工作計畫書，未履行承諾事項。則被上訴人以上訴人未完成修正補充工作計畫書，未履行承諾事項，認定上訴人未履行行政處分之負擔，再以原處分即被上訴人98年5月15日函文通知上訴人無法取得優勝廠商資格，即廢止上訴人系爭甄選案之優勝廠商資格，自無違誤。
㈣、再按系爭甄選須知第17條第1項規定及兆豐保險公司98年4月22日兆產（98）意部發字第0556號函意旨，上訴人於98年3月25日提出履約保證之相關資料，既經兆豐保險公司於98年4月22日函文通知被上訴人業已解除保險契約，則上訴人提出之履約保證保險契約經銀行解除，自不符合系爭甄選須知第17條第1項第3款之規定，被上訴人亦得依據系爭甄選須知第17條第1項第2款之規定，逕行取消其優先簽約之資格。被上訴人以原處分通知無法取得優勝廠商資格，核與系爭甄選須知第17條第1項第2款規定相符，亦非無憑。
㈤、上訴人雖另爭執被上訴人98年5月15日函文並未說明取消優勝廠商資格之理由，且被上訴人未定期限命補正，逕予取消優勝廠商資格，亦違反行政程序法第7條比例原則云云。然按行政程序法第97條第2款規定，被上訴人業以98年4月3日補正通知書載明應補正之事項後通知上訴人補正，嗣因上訴人無法補正，始否准上訴人之申請，則上訴人顯無待被上訴人之說明即已知悉或可得知悉被上訴人否准其申請之理由。上訴人上開主張自無可採。綜上所述，上訴人上開主張各節均非可採，被上訴人之異議處理結果遞予維持，尚無違誤；審議判斷作成不受理之決定，亦無違誤，上訴人訴請撤銷為無理由，因將審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：
㈠、上訴人於原審自始即爭執被上訴人98年4月3日府城開字第0980056057號函文並未送達上訴人，上訴人無從依該函文內容修正補充工作計畫書。被上訴人始終未提出已合法送達之送達證書資料，原判決未查明該函文是否送達上訴人，即據以為判決之重要基礎，原判決顯有判決不適用法規、判決不備理由之違背法令事由，應予廢棄。
㈡、依原審被上訴人之陳述，足證被上訴人於原審已表示上訴人因尚未經宣布為優勝廠商，而未取得優勝廠商資格，依系爭甄選須知第17條第1項第3款規定，既未取得優勝廠商資格，上訴人自無繳交履約保證金之義務。上訴人因信任被上訴人98年4月21日府城開字第0980065782號函文內容，表示須等待被上訴人宣布上訴人為優勝廠商後，始有提出履約保證金之義務，原審判決顯忽略被上訴人自始均否認上訴人具備優勝廠商資格等主張，且上訴人於98年3月25日已提出履約保證保險契約等事實，逕認上訴人提出之履約保證保險契約經銀行於98年4月22日通知解除，已違反甄選須知第17條第1項第3款規定，顯有判決違反論理及經驗法則，而有判決不備理由之違法，應予廢棄。
㈢、被上訴人98年3月26日府城開字第0980052398號函文，並不符合行政程序法第93條第1項得為附款之要件，且上訴人已依會議承諾以98年3月26日皇顧字第980326001號函提出補充相關資料。承前所述，被上訴人既認上訴人尚未取得優勝廠商資格，如何於尚未確定之授益處分中為負擔之附款，原判決並未說明理由，即認定其係屬給予上訴人之「授益處分」，顯有判決適用法規錯誤、判決不備理由之違背法令事由，應予廢棄。
六、本院查：
㈠、按「（第1項）工業主管機關開發工業區時，於勘選一定地區內之土地後，得委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理等業務。（第2項）前項委託申請編定或開發業務，其資金由政府編列預算支應者，應依政府採購法之規定辦理；其資金由受託之公民營事業籌措者，應以公開甄選方式辦理。（第3項）第1項工業區委託申請編定、開發、租售及管理辦法，由經濟部定之。」行為時促進產業升級條例第35條定有明文；又依該規定第3項授權訂定之行為時工業區委託申請編定開發租售及管理辦法第2條、第4條及第6條規定：「依本條例第35條第2項規定之工業區申請編定、開發、租售及管理等業務之委託，其資金由政府編列預算支應者，應依政府採購法規定辦理；其資金由受託公民營事業籌措者，其公開甄選方式，應依本辦法之規定辦理。」「（第1項）本條例第35條第2項所稱公開甄選方式，指由工業主管機關訂定甄選文件，公告徵求公民營事業參與甄選。（第2項）工業主管機關為辦理前項甄選作業，應設甄選委員會，其組織準則及審議規則，由工業主管機關定之；甄選委員中應有3分之1以上為專家、學者，甄選過程應公開為之。（第3項）第1項公告應載明計畫開發工業區之位置、面積、工業區類型或擬引進工業類別、產業引進構想、規劃構想、土地取得方式、預估土地取得費用、預定開發期間、參與甄選資格及投標文件等事項。」、「（第1項）工業主管機關委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理工業區時，應以書面為之。（第2項）公民營事業應於工業主管機關公告簽約期限內簽訂委託契約書…。（第3項）公民營事業未依前項規定辦理者即喪失簽約之資格，工業主管機關得重新辦理公開甄選作業。」
㈡、次按「…為積極因應國內產業投資之需求，引進產業設廠量產。並依據『促進產業升級條例』暨其施行細則、『工業區委託申請編定開發租售及管理辦法』之規定，公開甄選公民營事業（以下簡稱受託單位）辦理本工業區之開發、租售及管理等業務（以下簡稱本案），特訂定本甄選須知。」、「甄審方式及標準：（一）甄選方式：1、本府邀集專家、學者及府內人員組成甄選委員會，依本府『工業區委託申請編定開發租售及管理甄選委員會組織要點』及『工業區委託申請編定開發租售及管理甄選委員會審議要點』辦理甄選。．．．3、優勝廠商評定方式：採序位法就各甄選項目分別評定，再加總計算各參選廠商之總分並換算為序位，參選廠商須得分達到70分（含）以上，方列入優勝廠商。．．．（4）甄選結果排定名次後須經甄選委員會過半數之決定者方為優勝廠商。（二）甄選項目及權重：甄審項目分為『對本案之瞭解及開發建議』、『土地取得與租售配合計畫』、『開發工程規劃設計及施工計畫』、『整體財務計畫』與『開發執行計畫』5部分，分別評分。．．．」、「委託契約書之簽訂與履行：（一）訂約：1、甄選確定優先順位後，獲選優勝之參選廠商應於甄審後45日曆天（不含例假日）內，備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約。2、獲選優勝參選廠商無法於期限提送前述相關文件，本府得逕行取消其優先簽約資格…3、履約保證：獲選優勝參選廠商於簽訂委託契約書前，應以現金、金融機構簽發之本票或支票…或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單繳納履約保證金，並應符合行政院公共工程委員會『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』規定之格式…⑵履約保證金有效期：本票…銀行書面連帶保證保險公司之保證保險單至甲方核發乙方委託完成證明書止…4、工作計畫書：獲選優勝參選廠商於簽訂契約前，應就甄選階段所提供之服務建議書內容（不含附件），依甄選委員甄審意見進行修訂及補充為工作計畫書，送請本府確認核定，納入契約書做為本案執行之依據。」系爭甄選須知第1條、第16條、第17條著有規定。是獲選優勝參選廠商須於於甄審後45日曆天（不含例假日）內，備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件，始得辦理簽約；倘未能於上述期限內提送上述文件，被上訴人且得逕行取消其優先簽約資格。
㈢、復按「（第1項）行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。（第2項）前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」、「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：…
二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分，受益人未履行該負擔者。．．．」、「合法行政處分經廢止後，自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起，失其效力。但受益人未履行負擔致行政處分受廢止者，得溯及既往失其效力。」行政程序法第93條、第123條第2款、第3款、第125條著有規定。承前所述，系爭甄選，乃基於因應國內產業投資之需求，促進產業升級，健全經濟發展之目的（參促進產業升級條例第1條第1項規定），屬於給付行政之範疇；為期行政任務之圓滿達成，被上訴人就受託廠商之擇定，自具裁量權，而得於系爭甄選程序作成優勝廠商之授益處分時，附加負擔等附款。
㈣、經查，被上訴人為系爭甄選案之主辦機關，於98年3月20日召開甄選案開發商甄選會議作成決議結論：「（一）本『馬稠後工業園區第一期開發租售及管理』開發甄選案計一家廠商參選，經審查結果資格尚符，並經甄選委員甄選結果，由中國美食家股份有限公司獲選為優勝廠商。（二）中國美食家股份有限公司負責人暨本計畫主持人，承諾應於工作說明書補充事項如下：1、補充租售及管理計畫。2、補充新修正之財務計畫（2年工程完成及3年財務計畫），含自有資金來源，工作期限依據原契約4年。3、補充協力廠商於本計畫之扮演角色、業績資料及各廠商之承諾書。」等語，被上訴人並以98年3月26日府城開字第0980052398號函文通知上訴人系爭甄選會議已認定上訴人獲選為優勝廠商之決議內容，而系爭甄選會議決議之會議結論（二）另附3項經上訴人同意之要求，核與系爭甄選案甄選須知第17條第1項第4款之規定相符，係屬該授益行政處分之負擔，上訴人應據以修正其工作說明書。而上訴人於98年3月26日以皇顧字第980326001號函文被上訴人，依98年3月20日甄選會議結論（二）檢送系爭甄選案之工作計畫書（含租售及管理計畫、新修正之財務計畫、協力廠商扮演角色及業績資料含各廠商之承諾書等），請求准予核備。惟該計畫書中有未提出協力廠商漢岱實業股份有限公司之承諾書，且提出協力廠商皇朝工程顧問股份有限公司自97年7月10日經工程委員會停權1年之疏漏，迄未經上訴人修正補充履行該負擔，且上訴人98年3月25日提出之兆豐保險公司保證金保證保險單，亦經該保險公司於98年4月22日函知被上訴人解除，是上訴人具有得廢止其優勝廠商資格之事由等情，乃經原審依法認定之事實，固非無見。
㈤、惟查，原審依被上訴人提出之前揭甄選須知第17條第1項第1款規定（見原審卷3第19頁），認系爭甄選案獲選優勝之參選廠商，應備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約之期限，乃甄審後不含例假日之45日曆天，是自98年3月20日甄選會議決議日起算45日曆天（不含例假日），上訴人提出上開文件之期限，應於98年5月25日始行屆滿（扣除週6、週日及5月1日勞動節等例假日）。而被上訴人作成甄選上訴人為優勝廠商處分時，附加上述應於工作說明書補充租售及管理計畫、新修正之財務計畫、協力廠商於本計畫扮演角色及各廠商之承諾書等負擔，則未指定提出期限；至被上訴人稱其曾以98年4月3日府城開字第0980056057號函通知上訴人就其提出之文件疏漏且不符規定，予以補正乙節，姑不論為上訴人否認收受，且觀被上訴人提出之該函內容，亦未載明補正期間（見原審卷1第91頁），核該工作說明書應為補充之事項，復屬上述甄選須知所指獲選優勝之參選廠商應備函檢送之工作計畫書等相關文件之範疇，解釋上亦應以甄選會議決議上訴人為優勝廠商日起算，不含例假日之45日曆天即98年5月25日為上訴人履行此等負擔之期限，則被上訴人於98年5月15日，得否以上訴人未提出適格之協力廠商承諾書及無合於甄選須知規定之履約保證等事由，即認本案符合甄選須知第17條第1項第2款規定，逕依行政程序法第123條第2款、第3款規定，廢止上訴人原取得系爭甄選案之優勝廠商資格，尚非無斟酌餘地。而原審援引上述甄選須知第17條第1項第2款規定，認上訴人業逾同條項第1款規定之提送文件期限，顯然在該期間之計算上，漏未審酌例假日之扣除，就此部分事實之認定，已與其所憑之證據不符，有違證據法則。且原審所憑認由被上訴人提出之上述甄選須知第17條第1項第1款規定內容，其中有關「獲優勝之參選廠商，應於甄審後45日曆天（不含例假日）內」之期間日數，經核亦與上訴人所提出之同一甄選須知同條款規定中，所載「獲優勝之參選廠商，應於甄審後15日曆天（不含例假日）內」（見原審卷1第26頁），有所不同，則該條款規定應檢送上開文件之期限究為甄審後不含例假日之45日曆天、抑或15日曆天即有未明，原審未予調查並命當事人辯論，即認為45日曆天（不含例假日），亦有未洽。
㈥、末按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」、「（第1項）最高行政法院應於上訴聲明之範圍內調查之。（第2項）最高行政法院調查高等行政法院判決有無違背法令，不受上訴理由之拘束。」行政訴訟法第133條、第251條著有規定。本件原判決有上述違背法令情事，及猶待事實審法院調查釐清之事實，已如前述，本院尚無從逕為法律上之判斷。雖上訴意旨未指摘及此，仍應認上訴為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 吳 玫 瑩