最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1699號上 訴 人 高偉營造有限公司代 表 人 蔡登財訴訟代理人 楊申田 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊上列當事人間營造業法事件，上訴人對於中華民國97年12月31日高雄高等行政法院97年度訴字第627號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人承攬施作高雄市大坪頂運動公園整建工程（下稱系爭工程），經審計部高雄市審計處（下稱高雄市審計處）調查發現有以下工程疏失：⑴工程變更設計後，僅設置一處集水陰井，陰井及活動陰井蓋、排水箱涵未施作。⑵擋土牆1：3水泥砂漿粉刷未施作。⑶菱形鐵絲網RC地樑下未依圖打設PC。⑷旱地冰球場RC球場外緣伸縮縫、冰球場西側設冰棍球標誌等項目未施作。⑸擋土牆洩水孔濾層施工尺寸形式不符有省工減料情事。⑹坡道擋土牆基腳未依圖施工。⑺依合約圖說規定，系爭工程填土方每50公分1層，每600平方公尺隨機試驗1孔夯實度試驗，全區面積約42,836平方公尺，變更設計後總填方85,674立方公尺，依平均填土厚度約2公尺計算，滾壓後最少應做4層，共約286孔試驗。系爭工程於民國94年12月7日至同年月9日密集施作夯實度試驗3天，共做40孔（12月7日做第1層、12月8日做第2層、12月9日做第3層、第4層），對照該工程填土作業流程（自94年11月17日至94年12月3日完成為止計17日，每日挖填約5,000立方公尺），顯然上訴人僅有施作最後1層之夯實試驗，且試驗孔數遠低於規定數量，違反合約規定，並影響土方填土工程品質，甚至危及基礎安全，乃函送被上訴人處理。被上訴人審查後認上訴人違反營造業法第26條規定，乃依同法第56條以96年12月10日高市府工建字第0960064350號函（下稱原處分）裁處6個月之停業處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭工程係委由梁志義建築師事務所設計及監造，是其對於工程設計、施工圖說及技術等細節，知之甚詳，並有權予以解釋，且依民法第224條規定，亦為系爭工程之履行輔助人，其一切工程指示即視同業主之指示，上訴人自應遵其指示施作。就高雄市審計處指稱系爭工程部分施工未符圖說規範部分，上訴人或經設計及監造單位之同意而變更、或因事實上施工有困難而改以其他更為有利之方法施工（詳如附表），並已經驗收合格，足見雙方均同意，上訴人實無未依設計圖說施工之情事。被上訴人未予詳查，遽為停業處分，顯有違誤。㈡縱認上訴人違反營造業法第26條規定（上訴人仍否認），經高雄市審計處歸納災變產生之主要原因，乃規劃設計單位未審慎評估基地地質、忽略設置必要之排水設施、洩水孔間距過大、C側中央之斜坡道擋土牆面未設置洩水孔等設計不良所導致，此與上揭排水箱涵、陰井、擋土牆洩水孔濾層、坡道擋土牆基腳等工程之施作，並無必然之關連，難謂有情節重大，上訴人錯誤僅在變更設計之程序上未盡完備，依營造業法第56條給予警告處分即已足，被上訴人竟為6個月之停業處分，違反比例原則中最小侵害原則，並造成上訴人員工、銀行放款、下游廠商貨款、商譽造成重大影響且難以回復，所採取方法造成損害顯逾欲達成之行政目的，利益顯失均衡等語，求為「撤銷訴願決定及原處分」之判決。
三、被上訴人則以：上訴人既承攬施作系爭工程，依法即應依約履行並按圖施工，然就附表所示之工程確有未按圖施工之疏失，雖辯稱於施工中經監造單位同意取消施作，或稱依設計方式施工無法達成預定效果而以較優之方法施工，然對其所主張有利之事實，均無法舉證證明，甚至所提之梁志義建築師事務所96年3月19日之函文，亦屬完工後出具之文書，無從為證，是其主張顯屬卸責之詞。從而，上訴人承攬系爭工程，多處未按圖施作，參酌高雄市審計處報告及實際所造成災害，足認其違規情節實屬重大，被上訴人依營造業法第56條規定，為上訴人停業6個月之處分，無裁量不當或違反比例原則等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人對於系爭工程（檔土牆基腳工程部分除外）有如附表所示未按圖施作之違規情節並不爭執，但主張係因原設計不良，基於工程需要，且已取得監造單位同意變更施工方法，僅漏未辦理變更設計云云。惟查，依系爭工程契約書第8條之規定及系爭工程承辦人程立仁、監造員劉慶和之證言可知，系爭工程變更設計之權限在於工程主辦機關高雄市立體育場，監造單位並無變更設計之權利，上訴人若對工程圖說有意見，亦應向高雄市立體育場反應，尚不得以其經監造單位同意，而恣意變更施工方法或取消施作，否則即屬未按圖施作之違章行為。㈡依如附表之認定詳情，上訴人承攬系爭工程卻就如附表所示之工程確未按圖施作，被上訴人依高雄市政府營造業審議委員會96年11月9日第2次會議之決議，以上訴人違反營造業法第26條規定，審酌其違章情節，依同法第56條規定，為停業6個月之處分，難謂違反比例原則。上訴人主張其完全依據工程圖說及監造單位指示施工，充其量僅變更設計之程序未盡完備，按其情節，予以警告處分即足，被上訴人竟為停業處分，顯違比例原則云云，並無可採等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：㈠按「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現
場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」「營造業違反第11條、第18條第2項、第23條第1項、第26條、第30條第1項、第33條第1項、第40條或第42條第1項規定者，按其情節輕重，予以警告或3個月以上1年以下停業處分。」營造業法第26條、第56條第1項分別定有明文。
㈡上訴人以原判決違背法令，其主張略以：⑴對照系爭工程變
更後竣工圖A-8，陰井及排水箱涵原始設計高程低於球場完成面5公尺處，事實上已無集水功能，足見陰井及排水箱涵係於工程進行中經設計監造單位同意取消施作，亦有監造之梁志義建築師事務所96年3月19日（96）梁志義體育場字第096003019號函可證，梁志義建築師既受託監造系爭工程，依民法第224條規定，即屬系爭工程主辦單位高雄市立體育場之履行輔助人，上訴人信賴其指示施作工程，應有公共工程委員會（下稱工程會）調88044號案件揭示之信賴保護原則之適用。上訴人主張之民法第224條及工程會調88044號案件揭示之信賴保護原則，於本件是否適用，原判決未於理由中論述，亦未就上訴人所為主張如何不足採為說明，有判決不適用法規及理由不備之違法。另工程中，基於誠信公平原則，若業主以非正式變更設計程序，指示承包商變更工作，已實質變更工作內容，得認以所謂「擬制之變更」，本件縱有未經業主為命令變更之情形，亦有所謂之「擬制變更」之情事，原判決未注意至此，有違反誠信公平原則之適用法規不當。⑵鑑定證人陳天德於原審審理時證稱，坡道檔土牆基腳是否應施作，應視變更圖說之前後觀之，而施作依據之剖面圖變更前後，均無應施作坡道擋土牆基腳之繪製，故就剖面圖而言無施作必要。原判決對此有利上訴人之證言，未於理由中論述何以不足採，亦屬判決理由不備。⑶上訴人並非僅於最後一層做夯實試驗，每層均有做，僅是取樣孔數不足，原判決此部分並無實據，且認定與事實有違；另夯實報告亦經高雄土木技師公會鑑定夯實度已達80％之規定外，刑事部分亦經法務部調查局南部機動組試驗符合，故關於夯實試驗並無證據顯示未達合約80％之要求，原判決徒以試驗孔數明顯不足，而認定夯實度報告不實在；另又認前揭夯實度依其報告顯示均達80％以上之夯實度，但上訴人確未依約施作，如前所述，致回填土經雨水沖刷後，仍呈疏鬆土壤而易流失，是上訴人訴稱壓實度達80％，應無危及基礎安全之虞，委無可取，其認定即有可議，亦嫌無據，並有理由不備之違法等語。
㈢惟，事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證
據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂該判決有違背法令之情形。原判決已論明係依系爭工程契約書、系爭工程承辦人即證人程立仁所為「變更設計的權限係由我們業主決定，而不是監造單位，承包商或監造商認為有問題，必須行文經過我們業主。」及系爭工程監造員即證人劉慶和所為「監造人員沒有權利變更設計。」等證言，參酌高雄市土木技師公會之鑑定報告、鑑定證人陳天德之陳述、高雄市審計處審查結果、兩造之陳述、系爭工程之設計圖說與實際完工情形、上訴人申請工程款之細目等情，就如附表所示之工程認定係上訴人未依履約行所致，並明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。而所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言。原判決既已敍明系爭工程變更設計之權限在於主辦機關高雄市立體育場，監造單位並無變更設計之權利，上訴人係以營造為業，承攬政府機關興辦之公共工程，自應知悉凡工程契約簽訂後，有關工程變更之程序均應以書面向主辦單位為之，始合法定程序。又依承攬契約而言，業主即定作人雖有於承攬人完成契約本旨後依約給付工程款之義務，但其非履行工程施作之債務人，是監造人受託為工程之監造，並非關於債之履行，自難認為係業主之履行輔助人，應無民法第224條之適用。又上訴人既知變更設計之程序，則對不合程序之變更自無所謂信賴保護原則可言，原判決就此縱未細論，亦與判決不備理由有別。上訴意旨無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，並執其個人主觀之歧異法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，自難憑採。
㈣綜上所述，原判決認事用法並無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
書記官 賀 瑞 鸞