最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1703號上 訴 人 林文崎訴訟代理人 林家祺 律師
管乃茹 律師被 上訴 人 法務部代 表 人 曾勇夫上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國99年11月11日臺北高等行政法院99年度訴字第1649號判決，提起上訴，原法院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人原係被上訴人所屬調查局臺灣省調查處調查員，於被上訴人所屬宜蘭調查站服務期間，因向查辦中案件之承辦人員探詢偵辦情形，並洩漏相關訊息予受偵辦之對象，涉犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以民國96年度訴字第192號刑事判決判處有期徒刑1年4個月，減為有期徒刑8個月，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5802號判決維持，並於98年9月17日確定。被上訴人遂依公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1項第5款及同條第2項前段規定，以99年1月8日法令字第0980056500號令（下稱原處分）核定免職，並溯至00年0月00日生效。
上訴人不服，循序提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠原處分係以上訴人具有任用法第28條第1項第5款「犯前2款以外之罪判處有期徒刑以上之刑，尚未執行或執行未畢」之情形而予免職，則「判處有期徒刑以上，尚未執行或執行未畢」之事實，必須於免職處分持續期間保持符合之狀態始符要件。而依本院94年度判字588號判決意旨，行政處分合法性之判斷應以言詞辯論終結時之事實及法律為基準時，上訴人遭判處之有期徒刑已於原審辯論終結前執行完畢，則原處分所依據之事實狀態已於原審辯論終結前發生改變，顯與前開免職之要件不合，應予撤銷。㈡被上訴人已於96年10月11日對上訴人作出免職處分，且該免職處分及復審決定經原法院另案97年度訴字第2196號判決（下稱2196號判決）予以撤銷，並於99年2月22日確定，依司
法院釋字第368號解釋意旨，被上訴人即不得再為與該確定判決相反之處分，原處分再予免職，顯違反2196號判決之既判力，自有違誤。㈢被上訴人前於94年11月23日依據與本案相同之基礎事實，核定上訴人1次記1大過，雖該核定經被上訴人於96年10月11日依公務人員考績法（下稱考績法）核定1次記2大過專案考績免職時併予廢止。然96年10月11日核定之專案考績免職處分，業經原法院以2196號判決撤銷確定，則該1次記1大過之處分仍然存在，被上訴人就同一基礎事實，再核定免職，核屬重複處分，有違一事不再理原則。㈣免職處分會剝奪公務員得請求退休之請求權，影響公務員之權益甚大，依司法院釋字第658號解釋之意旨，屬法律保留之範圍，應以法律明文定之，不得由主管機關恣意解釋法律之適用。而無論專案考績免職或依任用法之免職均發生免除公務員現職之效果，進而剝奪其退休金請求權，故如專案考績免職仍屬有效狀態並效力持續中，即無再依任用法予以免職之必要。被上訴人於96年10月11日即對上訴人作出專案考績之免職處分，於99年1月19日始經原法院以2196號判決撤銷，而該判決最快於99年2月8日確定，始生撤銷確定之效力。
故被上訴人於99年1月8日依任用法第28條為原處分時，該專案考績之免職處分效力仍屬有效且持續中，其時上訴人尚屬免除職位並無公務員身分之狀態，已無職可免，足見原處分係違法且違背基本法律邏輯等語。求為「撤銷復審決定及原處分」之判決。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人94年11月23日核定上訴人1次記1大過，非屬公務人員保障法之行政處分，亦非行政爭訟程序之救濟客體；且被上訴人於96年10月11日核定上訴人1次記2大過專案考績免職令內，已併敍廢止該1次記1大過處分，則該1次記1大過處分已不存在。又依行政院人事行政局80年11月5日80局叁字第4113號函釋意旨，原處分乃依任用法第28條第1項第5款及第2項前段之規定而為，屬非懲戒性質之免除現職處分，與考績法規定所為之懲處，二者基於不同之法律原因，性質各異，自不生一事二罰或重複處分之問題。㈡雖專案考績免職處分業經原法院以2196號判決撤銷確定，然上訴人之犯罪行為經宜蘭地院判處有期徒刑確定，依任用法第28條第2項之規定，被上訴人自應予以免職，上訴人主張其業經專案考績免職而未任公職，無再予免職之必要，顯屬誤會。㈢公務員於任用後如有任用法第28條第1項第5款規定之情事者，即生應予免職之效果，主管機關據予核發之免職令，性質上屬確認處分。本件亦同，被上訴人依任用法第28條規定為原處分，尚無上訴人主張為免職處分時所依據之「事實狀態」業已改變之問題；況免職處分亦非「具持續效力」之行政處分，上訴人主張亦非可採。㈣專案考績免職處分係依考績法規定為之，而原處分係因上訴人有犯罪行為遭刑事法院判處有期徒刑確定，依任用法第28條規定所為之免職處分，屬法定、當然免職事由，被上訴人並無裁量空間，與專案考績免職處分之基礎事實並不相同，故無上訴人所稱違背2196號確定判決之既判力之情形等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依任用法第28條規定、銓敍部96年12月18日部法二字第0962864756號令意旨，公務人員於任用後有任用法第28條第1項第5款不得為公務人員之消極資格要件之情形，依同條第2項規定即生免職之效果，主管機關依任用法第28條第2項作成核定免職令之處分，屬確認性質。上訴人因犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，經宜蘭地院以96年度訴字第192號刑事判決判處有期徒刑1年4個月，減為有期徒刑8個月，並經臺灣高等法院以97年度上訴字第5802號判決維持而告確定，為兩造所不爭執，則上訴人於任用後，有任用法第28條第1項第5款規定之「犯前2款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定」情事，且於原處分作成時尚未執行或執行未畢，被上訴人依同條第2項規定，以原處分核定應予免職，並自98年9月17日刑事判決確定日起生效，合於前揭規定。㈡免職處分之性質可分具懲戒性質與不具懲戒性質，前者如考績法第12條第1項第2款所定對所屬人員1次記2大過辦理之專案考績免職處分，後者如依任用法第28條第1項規定所為之免職處分，二者之法律依據、處分原因、處分機關、處分種類、處分程序均不同，性質自亦不相同，故無違一事不再理原則，亦無競合懲處及一事二罰問題，上訴人主張原處分係重複處分云云，並非可採。又被上訴人所為之專案考績免職處分係依考績法規定，且經原法院以2196號判決撤銷確定；而原處分係本諸上訴人之犯罪行為經宜蘭地院判處有期徒刑確定之事實，屬法定、當然之免職事由，被上訴人並無裁量空間，上訴人主張已遭專案考績免職故已無職可免，故無免職必要，亦無足取。㈢被上訴人所為專案考績免職處分，係認定上訴人有「涉嫌違背職務收受不正利益及洩露國防以外秘密等，情節重大，嚴重損害公務人員聲譽」之行為，然刑事確定判決，僅認定上訴人犯公務員洩漏國防以外之祕密消息罪，並無違背職務收受不正利益之行為，原法院2196號判決乃以被上訴人專案考績免職處所依據之基礎事實即涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者部分，已失所依據，始撤銷該專案考績免職處分。而本件係就非懲戒性質之免職處分所為之救濟程序，二處分各基於不同之原因事實及法律依據而為，上訴人主張原處分違背2196號確定判決既判力，並不可採。㈣上訴人因案遭判處有期徒刑確定且未受緩刑宣告，依任用法第28條第2項規定，即生應予免職之效果，主管機關所作成之免職處分，僅生確認效果，並無效力延伸情形，亦非持續性之行政處分，其適法性自應以處分作成時為判斷基準時點。被上訴人為原處分時，上訴人尚未服刑完畢，此事實狀態亦不因上訴人嗣後執行完畢與否而改變，上訴人主張原處分係具有持續效力之行政處分，應以辯論終結時之事實狀態作為判斷之基準時點，亦非有據。㈤上訴人所舉個案係判處有期徒刑6月，得易科罰金，與上訴人經判處有期徒刑8月確定，未受緩刑宣告且不得易科罰金之情形不同。再者，平等原則乃要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同處理，禁止差別待遇原則，惟係指合法之平等而言，並不包含違法之平等在內。即使被上訴人就上開公務員經判決有期徒刑確定得易科罰金之個案，誤以為勿庸免職致有違誤，亦無從於本案據以主張平等原則，上訴人主張原處分違反行政自我拘束原則及平等原則，亦無可採。㈥原處分乃依係任用法而為，並無違反法律保留，且上訴人因免職尚無退休金問題。又上訴人原為1次記2大過之專案考績免職處分，在未確定前，其公務人員身分仍未喪失，若無任用法第28條所定情形，而有機關願予任用，非不得改任他職，上訴人主張被上訴人為原處分時，其因免除職位並無公務員身分，容有誤解等詞，資為論據，因將復審決定及原處分予以維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：㈠按「（第1項）有左列情事之一者，不得任用為公務人員：…
…動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。犯前2款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限……。（第2項）公務人員於任用後，有前項第1款至第7款情事之一者，應予免職…」任用法第28條第1項、第2項分別定有明文。次按「公務人員依公務人員任用法第28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。」亦經銓敍部96年12月18日部法二字第0962864756號函釋在案，該函釋乃銓敍部本諸任用法主管機關之地位，為執行有關公務人員之任免、撫卹、獎懲等人事事項而發布，核與任用法之立法意旨無違，自得適用。
㈡上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：⑴依任用法第28
條第2項所為免職處分具有消滅公務員任用關係之形成效力，且於處分作成後，雙方有諸多後續處置措施，是以，免職處分應屬具持續性效力之行政處分，而非屬確認處分，原判決誤認免職處分屬一時性之處分，不具任何之持續性效力，顯有違誤。⑵2196號確定判決已斟酌上訴人遭判刑確定無緩刑之事實，惟仍撤銷專案考績免職處分，迺原判決竟認前開確定判決係審酌刑事確定判決無理由而撤銷專案考績免職處分，判決效力無法涵蓋本案系爭處分，其就前一判決已斟酌過之事實，再為與前開確定判決不同之判斷，而為違反該確定判決意旨之裁判，自屬違背該確定判決之既判力及一事不再理原則，確有違背法令等語。
㈢惟，上訴人前於被上訴人所屬調查局臺灣省調查處宜蘭縣調
查站服務期間，因向查辦中案件之承辦人員探詢偵辦作為，並洩漏相關訊息予受偵辦之對象，犯有公務員洩漏國防以外之秘密消息罪嫌，經宜蘭地院判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，未受緩刑宣告，並經臺灣高等法院判決維持，而於98年9月17日確定，被上訴人乃依任用法第28條第1項第5款及同條第2項前段規定，於99年1月8日以原處分核定上訴人免職，並溯自98年9月17日判決確定之日起生效等情，乃原審所是認之事實，則上訴人於98年9月17日刑事判決確定之日起即具有任用法第28條第1項第5款不得為公務員之消極條件。又依考績法所為之專案考績免職處分及依任用法第28條所為之免職處分，容或因所適用之法律不同致其免職效力有別，然應就免職之行政處分作成之目的，審酌有無分別作成行政處分之必要性。本件被上訴人於99年1月8日為原處分時，雖有另一於96年10月11日依考績法所為之專案考績之免職處分存在，然該專案考績之免職處分已於99年1月19日經2196號判決撤銷，且於原審為判決時已告確定而溯及既往失失其效力，此亦為上訴人所不爭，則本件原處分已無上訴人所主張其已遭免職故無職可免之情事。原判決維持原處分及訴願決定，其理由固有不當，然駁回之結果並無二致，上訴意旨據以指摘，難認有理。至上訴人在原審之其餘主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均經原判決論明其法律依據及理由，核無違誤，上訴意旨無非執其一己法律上之歧異見解任加爭執，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。另原判決係論述原法院2196號判決之所以撤銷被上訴人之專案考績免職處分，係因該處分之基礎事實為「上訴人有涉嫌違背職務收受不正利益及洩露國防以外秘密等，情節重大，嚴重損害公務人員聲譽之行為」，而刑事確定判決認定「上訴人僅犯公務員洩漏國防以外之祕密消息罪，並無違背職務收受不正利益之行為」，則被上訴人專案考績免職處所依據之基礎事實，就涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者部分已失所依據，始予撤銷該專案考績免職處分，與上訴人所稱「原判決竟認前開確定判決係審酌刑事確定判決無理由而撤銷考績免職令，判決效力無法涵蓋本案系爭處分」等語有別，併予敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 鴻 斌法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 賀 瑞 鸞