最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1768號上 訴 人 劉國家被 上訴 人 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣上列當事人間拆遷補償事件，上訴人對於中華民國99年12月30日臺北高等行政法院99年度訴字第1981號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之訴及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人於臺北市○○區○○路○段○○○巷臨121號（整編前為臺北市○○區○○○路○○○巷○○○號），以鋼鐵架、鐵皮及石棉瓦等材料，建造1層高度約3至4公尺，面積約128平方公尺之構造物，經臺北市政府工務局建築管理處（自民國95年8月1日改隸被上訴人，並更名為臺北市建築管理處，下稱建築管理處）於83年10月29日派員勘查，經核認該構造物係屬違建（下稱系爭違建），爰以83年11月3日第02628號違建查報單列管在案。因系爭違建位於臺北市政府辦理「洲美快速道路第2期新建工程」範圍內，建築管理處前承辦人技工賴家彥依行為時臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法規定，核發各項拆遷處理費新臺幣（下同）5,567,304元予上訴人，並經上訴人於90年6月8日及7月31日具領在案。嗣該承辦人因承辦上開違章建築拆遷補償作業涉有貪污，經臺灣臺北地方法院97年3月31日95年度訴字第1646號刑事判決，處有期徒刑5年6月，褫奪公權3年在案；建築管理處乃據以確認上訴人溢領4,273,992元之拆遷處理費，而以97年8月26日北市都建違字第09761550400號函通知上訴人，撤銷溢領部分之原核發處分及請上訴人返還溢領4,273,992元之拆遷處理費。上訴人於98年1月10日向建築管理處陳情，經該處以98年1月17日北市都建違字第09865205100號函復維持原處分。上訴人不服上開2函，於98年1月23日向臺北市政府提起訴願，遭決定駁回，上訴人仍不服，向原審提起行政訴訟，經原審法院以99年3月31日98年度訴字第1225號判決將原處分及訴願決定均撤銷。被上訴人即依上開判決意旨，以99年4月20日北市都建字第09961213200號函通知上訴人，撤銷上訴人溢領部分之原核發處分及請上訴人返還溢領4,273,992元之拆遷處理費(下稱原處分)。上訴人復不服，提起訴願，亦遭決定駁回，向原審提起行政訴訟，經原審法院判決將訴願決定及原處分所認定並命上訴人繳回之溢領金額於逾4,051,704元部分均撤銷。上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其不利部分提起本件上訴（原判決不利於被上訴人部分，被上訴人並未上訴，已告確定)。
二、上訴人起訴主張：系爭違建於79年5月11日為前臺灣臺北地方法院士林分院查封，當時地政事務所測得之面積為511平方公尺。而被上訴人係依據建築管理處於83年11月3日列管違建查報單及當日所拍之2張相片，認為上訴人所有之違建自77年8月1日起至90年間確實面積為128平方公尺，然查建築管理處83年11月3日列管之違建查報單及其所附相片並非為列管違建面積之用，而係為配合上訴人當時為申請接水、接電之查報行為，其重點為既有建物之有無，而非為列管其面積。且對照建築管理處助理工程人員林水上上開證言及其所繪製之列管違建查報單及所附相片，該列管查報單不能作為證據。另退一萬步言，縱認上訴人上陳理由未能採納，被上訴人於90年6月14日發給拆遷處理費3,479,565元，又於90年8月2日發給自動拆遷獎勵金及拆遷處理費2,247,739元，如欲請求繳回，依法應於5年內即95年8月2日以前撤銷發給核定要求繳還，然被上訴人遲至99年4月20日始撤銷發給核定，其請求權當然消滅，自無再請求繳還之餘地。其次，由於未辦保存登記房屋之房屋稅單所列面積，被上訴人並不以之作為補償面積之依據。且查77年之航空照片稱已有增建及79年4月19日臺灣臺北地方法院士林分院之查封面積及79年9月17日塗銷查封之面積已有511.36平方公尺，惟80年1月起徵至90年拆除卻僅記載150平方公尺。被上訴人亦承認77年10月17日之航空照片與88年航空照片所顯示之系爭建物面積與原證1之列管違建查報單之「約128平方公尺」不同，然稅籍資料均為150平方公尺，可知稅籍資料上記載面積非辦理補償之唯一依據。另被上訴人既係以臺灣臺北地方法院對建築管理處前技工賴家彥刑事判決其圖利上訴人為依據來推論上訴人獲有不法利益，然該判決業經臺灣高等法院以99年度上訴字第1825號判決廢棄，並認建築管理處『列管違建查報單』上所載之面積，非但與實際面積不合，且亦與『新違建查報單資料』不同，故賴家彥以現況丈量之方式計算系爭建物之補償面積並無違誤等語，求為判決將訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：依卷附法務部調查局臺北市調查處偵辦本案時所檢附75年、77年、82年空照圖之比對結果，及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法第11條第1項後段規定，可知53年至77年8月1日間存在之違章建築物，自應以該違章建築物之「實際面積」作為徵收補償費計算之基礎。臺灣臺北地方法院認建築管理處承辦人前技工賴家彥供稱在認定53年至77年8月1日之間存在之違章建築物「實際面積」時，僅會查核被上訴人列管違建查報資料，若查有新增違建資料，即會扣除新增違建或以列管資料查報之面積予以補償，若無，則是依照往例以現場丈量面積作為計算徵收補償費基礎，應可採信。又對於臺灣臺北地方法院95年度訴字第1646號刑事判決認定上訴人所有之違章建築確實在53年至77年8月1日之間即已存在，且依建築管理處列管違建查報單所載該違章建築物在83年間經查報面積為128平方公尺，自應以該128平方公尺作為上訴人所有違章建築物之實際面積，是依此計算，上訴人所能獲得之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金，總金額應為1,293,312元（計算式：128×6,315=808,320元拆遷處理費。808,302×60％＝484,992元自動拆遷獎勵金）。建築管理處承辦人前技工賴家彥就上訴人所有違章建築物拆遷處理費、自動拆遷獎勵金各簽請發放3,479,565元、2,087,739元，則上訴人顯因建築管理處承辦人前技工賴家彥之圖利行為共獲得4,273,992元（計算式：5,567,304－1,293,312＝4,273,992元），是以被上訴人依權責請上訴人撤銷並返還其不法利益所得，並無違誤。再經被上訴人審酌建築管理處查證系爭違建相關資料得知，該建築物面積屢有更迭，於78年8月1日已存在而未曾增刪延續至90年部分之面積當僅能以128平方公尺計。而上訴人所有違章建築物423平方公尺（計算式：551-128＝423）部分並非77年8月1日前存在，不符合請領拆遷補償費之要件，上訴人不可能不知其所有違章建築物係何時興建，顯見其應有行政程序法第119條不值得保護之情形。且本件拆遷補償費係屬公帑，為全民所有，上訴人既不符合請領要件，則其信賴保護原則顯不能凌駕於公益。另按法務部98年11月16日法律字第0980045493號函釋，查被上訴人知悉有撤銷原因，係接獲原審法院99年3月31日98年度訴字第1225號判決得知，並審酌建築管理處查證系爭違建相關資料後依規定撤銷，故原處分符合行政程序法第121條之規定等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭建物於77年8月1日當時並無實測面積之檔案資料，然將卷附被上訴人提出76年10月14日、77年10月17日航空照片相較，系爭建物已有增建之狀況，而79年4月19日臺灣臺北地方法院士林分院執行未登記建物查封，面積為511.36平方公尺。然以82年6月26日航空攝影而於83年1月測製之地形數值圖，經地圖測量，面積為168.0664平方公尺，迄83年4月28日臺北市房屋稅籍紀錄表登載該門牌號碼建築物面積則為150平方公尺，嗣因上訴人於83年10月18日提出陳情書稱其於78年8月15日遷入該址，請求出具接水證明。被上訴人至現場確認當時面積為128平方公尺，並以被上訴人83年11月3日第02628號列管違建查報單列管，而觀之88年航空照顯示，系爭建物有再次增建之狀況，90年被上訴人承辦人員賴家彥至現場丈量，系爭建物於90年所存在之面積為551平方公尺。因系爭建物面積及位置其實屢有更迭，僅能確認系爭違建於77年8月1日前確實存在，但無積極證據足認當時之實際面積，也無可確實推斷當時存在且辦理拆遷處理費、拆遷獎勵金發放時也存在之建物面積範圍。然如前所述，基於上開處理原則為違章拆遷處理費、拆遷獎勵金之核認時，其違建實際面積之認定，必也於77年8月1日前所現實存在，且於此後未曾拆除或新建延續至90年辦理上開工程違建拆遷費用核發時者為限。準此，79年4月19日時，系爭建物面積雖登記為511.36平方公尺，然82年6月26日、83年4月28日、83年10月25日時面積已逐漸減縮為168.0664、150、128平方公尺，至88年始又增建，於90年所存在之面積則為551平方公尺。被上訴人依據83年11月3日第02628號列管違建查報單，認系爭建物於77年8月1日已存在而未曾拆除或新建延續至90年部分之面積，以128平方公尺計算，固非無據。且參被上訴人技工林水上於臺灣高等法院審理訴外人賴家彥違反貪污治罪條例案件時之證詞，可知，建築管理處83年11月3日列管之違建查報單記載上訴人所有系爭建物之面積僅係被上訴人技工林水上以目測方式辦理，並未經實際測量，上訴人所有系爭建物之確實面積是否確為128平方公尺，既未經實際測量，並非無疑，則被上訴人以此認定系爭建物於77年8月1日已存在而未曾拆除或新建延續至90年部分之面積，為128平方公尺，即有違誤。承此，建築管理處83年11月3日第02628號違建查報單之記載，既不能作為計算上訴人所有系爭建物面積之依據，則距83年11月3日查報日最近之資料為83年4月28日臺北市房屋稅籍紀錄表，該紀錄表登載系爭建物建築物面積為150平方公尺。原審法院於99年11月25日函詢臺北市稅捐稽徵處查明系爭建物自77年起迄90年止之房屋稅稅額、計算依據及繳納情形，覆稱略以：旨揭房屋於80年7月起課徵房屋稅並於90年7月拆除，系爭房屋自81年起即開徵房屋稅，面積於81 年間即為150平方公尺，上訴人自81年起至90年止，均按期繳納房屋稅，未曾提出異議。而房屋稅計算之依據即係房屋之面積，該面積既經稅捐稽徵處人員到現場查估，上訴人對系爭建物之建築物面積，並不爭執，並據以繳納房屋稅。則系爭建物於77年8月1日已存在而未曾拆除或新建延續至90年部分之面積，應以150平方公尺計算，始為妥適。再查，系爭建物因係違建，致面積無法確認之風險，應由上訴人承擔。上訴人既無法證明系爭建物於77年8月1日起即存在且持續至90年間臺北市政府工務局核定拆遷處理費時之確實面積，揆諸前揭論證，系爭建物之實際面積應以150平方公尺計無誤。依此計算，上訴人所能獲得之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金，總金額應為1,515,600元（計算式：150×6,315=947,250元拆遷處理費。947,250×60％＝568,350元自動拆遷獎勵金，947,250元+568,350元＝1,515,600元），則上訴人溢領之各項拆遷處理費應為4,051,704元(計算式:5,567,304-1,515,600＝4,051,704)。原處分撤銷上訴人溢領部分之原核發處分及命上訴人返還溢領拆遷處理費之規制性決定逾4,051,704元部分，即有違誤。又上訴人雖主張系爭違建於79年5月11日為前臺灣臺北地方法院士林分院所查封，當時測量面積為511.36平方公尺云云。惟依上開處理辦法為違章拆遷處理費、拆遷獎勵金之核認時，其違建實際面積之認定，除必也於77年8月1日前所現實存在，且於此後未曾拆除或新建延續至90年辦理上開工程違建拆遷費用核發時者為限，苟77年8月1日前雖存在，然已部分拆除，嗣又另為重建、擴建者，均不應計入。系爭違建於79年5月11日之面積縱為511.36平方公尺，然於81年間，已減縮為150平方公尺，自不能再以
511.36平方公尺計算系爭建物拆遷處理費之確實面積。是上訴人此部分之主張，尚非可採。再查本件建築管理處依臺灣臺北地方法院97年3月31日95年度訴字第1646號刑事判決認定前處分有所違誤，即通知上訴人，撤銷溢領部分之處分及返還溢領4,273,992元之拆遷處理費。嗣因原審法院99年3月31日98年度訴字第1225號判決，認建築管理處前揭撤銷屬逾越權限行為，而撤銷97年8月26日北市都建違字第09761550400號函。被上訴人即依前揭原審法院判決意旨，以原處分通知上訴人撤銷溢領部分之處分及返還溢領4,273,992元，應認被上訴人自知悉原審法院99年3月31日98年度訴字第1225號判決時起，始知撤銷原因。是被上訴人依行政程序法第117條規定，於99年4月20日作成原處分，通知上訴人撤銷溢領部分之原核發處分及返還上開溢領費用，尚未逾2年之除斥期間。再者，上訴人另主張被上訴人於90年6月14日發給拆遷處理費3,479,565元，又於90年8月2日發給自動拆遷獎勵金及拆遷處理費2,247,739元，被上訴人遲至99年4月20日始撤銷發給核定，已逾行政程序法第131條規定之5年時效，其請求權當然消滅云云。惟查被上訴人於原處分作成後，始可對上訴人請求返還溢領部分之拆遷處理費，尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效。是上訴人此部分之主張，亦無可採。又查臺灣高等法院97年度上訴字第1825號判決係就訴外人賴家彥有無違反貪污治罪條例罪嫌所為之刑事判決，與本件上訴人所有系爭建物符合請領拆遷補償費要件之面積應如何計算，並不相同，且原審法院已認定系爭建物之實際面積應以150平方公尺計算，如前所述，該刑事判決亦不能拘束本案。上訴人所能獲得之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金，總金額應為1,515,600元，依此計算，上訴人溢領之各項拆遷處理費應為4,051,704元。原處分撤銷溢領並命上訴人返還之拆遷處理費在4,051,704元之範圍內，認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，至原處分逾此部分，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，上訴人就此予以指摘訴請撤銷此部分之原處分及訴願決定，為有理由，應予准許，為其判斷之基礎。
五、上訴人上訴意旨略謂：被上訴人對於撤銷權存在之構成要件事實，即何時知悉撤銷原因，且在2年內行使權利之事實，應負舉證責任。然原判決就被上訴人何時確知原授益處分違法乙事，逕以被上述人知悉原審法院98年度訴字第1225號判決時起算除斥期間，而未以95年12月間臺灣臺北地方法院承審賴家彥貪污案件向建築管理處函詢時起算；亦未以被上訴人所屬建築管理處接獲臺灣臺北地方法院97年3月31日95年度訴字第1646號刑事判決起算除斥期間，顯有判決未適用法規及適用法規不當之違法。又上訴人於原審法院業已充分舉證證明系爭建物77年8月1日以前存在之違建面積，然原審法院仍捨臺灣高等法院97年度上訴字第1825號判決認定建築管理處承辦人前技工賴家彥以現況丈量方式計算系爭建物之補償面積並無違誤及上訴人所舉79年5月11日臺灣臺北地方法院士林分院查封測量面積511.36平方公尺等有利證據，而逕以系爭建物於81年房屋稅單之面積150平方公尺計算本件拆遷補償費用，確已違反證據法則及經驗法則，洵屬判決違背法令等語。
六、按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：
一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」又「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」同法第121條第1項亦有明文。而行政程序法第121條第1項規定之「撤銷原因」，乃指行政處分係屬違法而應予撤銷之原因，包括認定事實及適用法規之瑕疵；又該項所稱「知有撤銷原因」固非以知悉違法原因時，即為期間起算之始點。惟倘知悉違法原因發生後，對撤銷處分相對人是否有撤銷處分之原因，基於社會通念及經驗法則，行政機關如略加調查而不難得知該撤銷原因應已發生而存在時，即得作為除斥期間之起算點（本院99年度判字第1104號判決參照）。
七、本件原審以上訴人所有系爭建物於77年8月1日起即存在且持續至90年間臺北市政府工務局核定拆遷處理費時之確實面積為150平方公尺，上訴人所能獲得之拆遷處理費、自動拆遷獎勵金，總金額應為1,515,600元（計算式：150×6,315=947,250元拆遷處理費。947,250×60％＝568,350元自動拆遷獎勵金，947,250元+568,350元＝1,515,600元），上訴人溢領之各項拆遷處理費應為4,051,704元(計算式:5,567,304-1,515,600＝4,051,704)。原處分撤銷上訴人溢領部分之原核發處分及命上訴人返還溢領拆遷處理費之規制性決定逾4,051,704元部分，即有違誤。而將訴願決定及原處分所認定並命上訴人繳回之溢領金額於逾4,051,704元部分均撤銷，並駁回上訴人其餘之訴，固非無據，惟查：
㈠、建築管理處係於95年8月1日改隸被上訴人，又因建築管理處前承辦人技工賴家彥依行為時臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法規定，核發各項拆遷處理費5,567,304元予上訴人，並經上訴人於90年6月8日及7月31日具領在案。嗣該承辦人因承辦上開違章建築拆遷補償作業涉有貪污，經臺灣臺北地方法院97年3月31日95年度訴字第1646號刑事判決：「賴家彥依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑5年6月，褫奪公權3年」在案；建築管理處乃據以確認上訴人溢領4,273,992元之拆遷處理費，而以97年8月26日北市都建違字第09761550400號函通知上訴人，撤銷溢領部分之原核發處分及請上訴人返還溢領4,273,992元之拆遷處理費，為原審依法所確定之事實。依此事實，則建築管理處於接獲臺灣臺北地方法院97年3月31日95年度訴字第1646號刑事判決時，即有知悉上訴人上開溢領之事實之可能，始得於97年8月26日以北市都建違字第09761550400號函通知上訴人，撤銷原核發處分。又建築管理處既係於95年8月1日改隸被上訴人，已為被上訴人所屬辦理建築管理業務之單位，則被上訴人所屬建築管理處既係於改隸後接獲臺灣臺北地方法院97年3月31日95年度訴字第1646號刑事判決時，即有知悉被上訴人就上訴人有上開溢領之事實之可能。原審以其99年3月31日98年度訴字第1225號判決，認建築管理處前揭撤銷屬逾越權限行為，而撤銷上開97年8月26日北市都建違字第09761550400號函。被上訴人即依前揭原審判決意旨，以原處分通知上訴人撤銷溢領部分之處分及返還溢領4,273,992元，應認被上訴人自知悉原審99年3月31日98年度訴字第1225號判決時起，始知撤銷原因一節，即有未憑證據認定事實之違法。從而原審據此認被上訴人依行政程序法第117條規定，於99年4月20日作成原處分，通知上訴人撤銷溢領部分之原核發處分及返還上開溢領費用，尚未逾2年之除斥期間，於法即有未合。
㈡、本件被上訴人係於99年4月20日以北市都建字第09961213200號函通知上訴人，撤銷上訴人溢領部分之原核發處分及請上訴人返還溢領4,273,992元之拆遷處理費。惟查，被上訴人所屬建築管理處於接獲臺灣臺北地方法院97年3月31日95年度訴字第1646號刑事判決時，即有知悉上訴人上開溢領之事實之可能，業如前述。則被上訴人所屬建築管理處究於何時知悉該撤銷原因應已發生而存在，攸關原處分是否已逾行政程序法第121條第1項2年期間之計算，尚有待原審調查審認。又本件既應以被上訴人所屬建築管理處於知悉撤銷原因應已發生而存在時，即應起算行政程序法第121條第1項之期間，則上訴人主張應以95年12月間臺灣臺北地方法院就其承審賴家彥貪污案件曾向建築管理處函詢時起算行政程序法第121條第1項之期間部分，依被上訴人所提其函覆說明及所檢附資料（補被證1參見），基於社會通念及經驗法則，被上訴人所屬建築管理處是否經略加調查即不難得知該撤銷原因應已發生而存在？此部分事涉被上訴人所屬建築管理處於何時知悉撤銷原因及本件行政程序法第121條第1項期間之起算，亦有待原審加以究明。
㈢、從而本件原審以應認被上訴人自知悉原審99年3月31日98年度訴字第1225號判決時起，始知撤銷原因一節，尚有未洽，上訴人據以指摘，為有理由。惟被上訴人所屬建築管理處於95年8月1日改隸後，究竟係於何時知悉撤銷原因，依卷內事證，尚未臻明確，本院尚無從自為判決，爰將原判決關於駁回上訴人之訴部分廢棄，發回原審法院調查後，另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 10 月 7 日
書記官 王 史 民