最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第1775號上 訴 人 林碧雲被 上訴 人 內政部代 表 人 江宜樺上列當事人間居留事件，上訴人對於中華民國100年1月13日臺北高等行政法院99年度訴字第2000號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於廢止長期居留許可處分超過確認訴訟部分暨該訴訟費用部分均廢棄。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國98年11月4日向被上訴人所屬入出國及移民署（下稱移民署）申請在臺灣地區定居，惟因依親對象（上訴人之配偶尹善鋒）出境逾6年致其戶籍由居住地之戶政事務所代辦遷出，且申請案內所附之保證書非依親對象或在臺灣地區設有戶籍之二親等內親屬作保，經移民署依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱居留定居許可辦法）第38條第1項規定，以98年11月16日移署移陸彤字第0980166129號函通知上訴人應於2個月內補正文件，惟上訴人屆期未補正，被上訴人乃依居留定居許可辦法第26條第1項第7款及第38條第1項規定，以99年3月17日內授移移陸彤字第0990931874號函（原處分）否准其定居之申請，並廢止上訴人長期居留許可，註銷94年5月18日所核發之第0000000000號長期居留證，並請上訴人於收到處分書之翌日起10日內，向移民署臺北縣服務站申請出境證件出境；未依規定申請出境或逾期未出境，得強制出境。上訴人不服，循序提起行政訴訟，請求：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉被上訴人應作成准予上訴人定居之處分。嗣於原審言詞辯論終結前，於100年1月4日具狀以原處分關於廢止長期居留許可部分，因原經被上訴人核准長期居留期間已於99年11月18日屆滿，爰變更聲明為：⒈訴願決定及原處分關於定居不予許可、命限期出境部分均撤銷。⒉確認原處分關於廢止長期居留許可部分為違法。⒊被上訴人應作成准予上訴人定居之處分。原審因上訴人合法通知未到，以一造辯論程序按上訴人未變更前之聲明予以判決駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）依98年8月12日修正前之居留定居許可辦法第15條（誤繕為第14條）第1項第1款規定，依親居留而依親對象出境已逾2年，經通知之日起逾2個月仍未入境，已許可者，得撤銷或廢止其許可。但在已獲准長期居留之情形，修正前之居留定居許可辦法第27條列舉15款得撤銷或廢止之情形，並無「依親對象出境已逾2年，經通知之日起逾2個月仍未入境」之規定。被上訴人註銷94年5月18日所核發之上訴人第0000000000號長期居留證，顯然違反司法院釋字第525號所揭信賴保護意旨。（二）行政程序法第121條規定：違法行政處分之撤銷，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。第124條規定：原處分機關依職權廢止授予利益之合法行政處分，應自廢止原因發生後2年內為之。被上訴人依據98年8月12日修正後之居留定居許可辦法第26條第1項第7款規定，撤銷或廢止上訴人之長期居留許可證，亦已逾法定期間。（三）居留定居許可辦法第2條規定：本辦法之主管機關為內政部。第4條規定：申請依親居留、長期居留、定居之程序，都須經過移民署（該部分可認為符合行政程序法第15條權限委任之要求）。惟就該辦法第26條第1項第7款權限，未委任移民署，依法應由被上訴人為「通知」，不能逕將所屬移民署98年11月16日函，逕視為被上訴人之「通知」。（四）被上訴人所稱「逾7年未聯絡」係屬無稽，被上訴人主張上訴人無與依親對象共謀家庭及共同居住之事實，企圖以此質疑「婚姻真實性」，亦屬無據。故被上訴人以上訴人配偶出境6年為由，主張無共謀家庭及共同居住之事實，實屬率斷。（五）被上訴人廢止長期居留許可，並未踐行法定程序，且被上訴人否准上訴人定居之申請，是基於其前錯誤之廢止行為，故在確認被上訴人廢止長期居留許可違法後，被上訴人就定居申請部分亦應重新審酌。原處分廢止長期居留許可及不予定居許可，既有前述違誤，限令出境部分，亦難認為有理等情，求為判決如其聲明。
三、被上訴人則以：（一）上訴人於94年5月3日申請在臺長期居留案內所附之戶籍謄本，係由臺北市內湖區戶政事務所於94年4月28日出具，當時距其配偶出境尚未逾2年規定，移民署前身（入出境管理局）依規定核發長期居留證並無不妥。（二）上訴人於98年11月4日申請來臺定居，因事涉身分之轉換，應慎重審核資格與應備文件是否符合規定，其中尤以依親對象是否在臺及有無共同居住生活為主要認定，惟經比對戶政系統及入出境系統得知其配偶自92年10月18日出境，迄今7年餘均未再入境，上訴人自93年2月29日入境迄今，亦將近7年未再出境，上訴人是以婚姻關係為依親之理由而長期居留臺灣地區，但卻與其依親對象逾7年未聯絡，實無與依親對象共謀家庭生活及共同居住之事實。經移民署通知上訴人迄今，其配偶仍未入境辦理遷入戶籍及保證書對保手續，致無法補正，被上訴人依規定作成原處分，並非無據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件就否准處分之合法性判斷而言，係上訴人於98年11月4日申請來臺定居，經被上訴人否准，按居留定居許可辦法98年8月12日經內政部臺內移字第0980960349號令修正發布全文46條，自發布日施行；而於99年1月15日經內政部臺內移字第0990931536號令修正部分條文，均無涉於申請來臺定居之第33條第1項第6款，及應補正之第38條第1項，因此「依親對象出境已逾2年，經通知之日起逾2個月仍未入境者」為原處分應予審酌之事由。上訴人之依親對象尹善鋒自92年10月18日出境，迄今7年餘均未再入境既屬事實，經移民署通知上訴人補正，迄今尹善鋒仍未入境，自屬無法補正，被上訴人依法處分並非無據。至於是被上訴人通知或所屬移民署通知，僅屬在作成處分前之事實調查程序，從行政一體之角度，本可委由下級機關為之，移民署為被上訴人所屬單位承辦依親居留、長期居留或定居等業務，上訴人質疑不能將移民署98年11月16日函逕視為被上訴人之通知，當屬無稽。（二）本件就撤銷授益處分而言，被上訴人併同廢止上訴人長期居留許可並註銷94年5月18日所核發之第0000000000號長期居留證，所依據之法令為居留定居許可辦法第26條第1項第7款（依親對象出境已逾2年，經通知之日起逾2個月仍未入境者，經申請長期居留，得不予許可，已許可者，得撤銷或廢止其許可），因此被上訴人於上訴人98年11月4日申請來臺定居事件審查中，發現上訴人依親對象出境已逾2年，經通知之日起逾2個月仍未入境，自得廢止上訴人長期居留許可並註銷94年5月18日所核發之長期居留證。至上訴人主張信賴保護原則，其信賴基礎如為長期居留之許可，因信賴基礎在核准長期居留時（94年5月18日）就已不存在（因為依親對象尹善鋒自92年10月18日出境未歸），上訴人何來信賴保護，所稱自無足採。另由規範本旨而言，稱「依親對象出境已逾2年，經通知之日起逾2個月仍未入境」，重要的是依親對象是否經通知而及時入境，出境2年只是可以通知其及時入境之前提要件而已，上訴人卻認為這已經發生撤銷（或廢止）之事由，所稱應自撤銷（或廢止）原因發生後2年內為之，自屬無憑。（三）本件大陸地區人民（上訴人）長期居留臺灣地區之目的，是與依親對象尹善鋒在臺灣地區共同踐行婚姻之同居生活為目的，既然依親對象尹善鋒自92年10月18日出境未歸，上訴人即無在臺留滯之必要，既然原處分廢止長期居留許可、不予定居許可均無違誤，則限令出境部分，亦屬允當等由，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，並敘明本件事證已明，兩造其餘主張陳述，核與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
五、本院查：
（一）按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條：「（第1項）大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，得依法令申請進入臺灣地區團聚，經許可入境後，得申請在臺灣地區依親居留。…（第3項）經依第1項規定許可在臺灣地區依親居留滿四年，且每年在臺灣地區合法居留期間逾183日者，得申請長期居留。…（第5項）經依前2項規定許可在臺灣地區長期居留者，居留期間無限制；長期居留符合下列規定者，得申請在臺灣地區定居：一、…（第9項）前條及第1項至第5項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」；第95條之3規定：「依本條例處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務，不適用行政程序法之規定。」。另依前開條例第17條第9項規定授權訂定之居留定居許可辦法（現行有效條文）第26條第1項第6款、第7款規定：「大陸地區人民申請在臺灣地區長期居留，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可：一、…六、與依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。七、依親對象出境已逾二年，經通知之日起逾二個月仍未入境。」（93年3月1日修正條文為相近之第27條第2項第9款：「大陸地區人民經許可長期居留，有下列情形之一者，撤銷或廢止其許可：一、…九、未通過面談或申請人與依親對象無同居之事實。十、…」、97年3月7日修正為第27條第3項第9款：「大陸地區人民經許可長期居留，有下列情形之一者，撤銷或廢止其許可：一、…九、申請人與依親對象無同居之事實。十、…」）、第30條第1項「：大陸地區人民符合本條例第17條第5項規定，申請在臺灣地區定居者，應備齊下列文件：一、定居申請書。……十一、其他相關證明文件。」、第33條第1項第5款、第6款規定：「大陸地區人民申請在臺灣地區定居，有下列情形之一者，得不予許可：一、…五、與依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵。六、依親對象出境已逾二年，經通知之日起逾二個月仍未入境」、第38條第1項規定：「申請文件有應補正情形，自通知補正之日起逾二個月仍不補正、補正不全或不能補正者，駁回其申請。」、第44條第3款：大陸地區人民有下列情形之一者，由入出國及移民署發給出境證，並得限期於十日內離境或逕行強制其出境：一、…
三、依第二十五條第一項、第五項、第六項、第二十六條第一項規定撤銷或廢止其長期居留許可。」。按前揭臺灣地區與大陸地區人民關係條例及其授權訂立之法規命令中，對於大陸地區人民為臺灣地區人民之配偶，其依親居留、長期居留、定居之許可制，無非為實現人道精神，使具有夫妻關係之男女不致為兩岸政治情勢所阻，無法實現其以終身共同生活為目的之結婚本意，同時為避免良法美意為有心人士所利用，遂立法予以管制。上揭本案相關之居留定居許可辦法為實現母法之立法宗旨所為細節性規範，核與母法之規範目的並無牴觸，自得予以適用。又居留定居許可辦法第26第1項第7款規定，係於98年8月12日修正增訂前所無之條款，98年8月12日增列於第6款「與依親對象無同居之事實或說詞有重大瑕疵」之後。雖各款併列為不同之條款，但第7款「依親對象出境已逾二年，經通知之日起逾二個月仍未入境」，與第6款「無同居之事實」均有申請人與依親對象在臺灣地區無同居之客觀事實。由法規之規範目的及增修沿革以觀，此新增條款係對於依親對象因工作等因素而長期不在國內，客觀上申請人已無同居事實，而主觀上依親雙方仍有共同締造家庭永續完滿之意願時，允許依親對象於申請人受通知後2個月之期間內返國而有依親之事實狀態者，即不具長期居留之消極條件，此顯係出於人情考量。故98年8月12日條款增修後，對於依親對象因工作等因素而長期出境，於客觀上雖亦無在境內同居事實，但雙方之家庭結構仍然存在者，應與家庭已解構之無同居事實者，異其規範條款。
（二）再按司法院釋字第525號解釋：「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119條、第120條及第126條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。」據此，上開具有憲法位階及制定法效力之信賴保護原則，非僅在授益行政處分之撤銷或廢止有其適用，在行政法規變更之領域內，亦有其適用。惟於具體個案上，仍應視其是否具備信賴保護之要件，即信賴基礎、信賴行為及其信賴值得保護。
（三）本件上訴人配偶自92年10月18日出境，迄原處分作成時已近7年未再入境，上訴人則係於93年2月29日入境，亦未曾出境，復經被上訴人所屬移民署通知補正依親對象戶籍遷入之戶籍謄本，詎逾2個月上訴人之配偶仍未入境而未能補正該戶籍謄本，此為原審所確定之事實。原判決以上訴人之情形已該當居留定居許可辦法第26條第1項第7款規定，具有應予廢止長期居留許可之情事；及依同辦法第44條第3款應限期出境；並屬於同辦法第33條第1項第6款、第38條第1項規定之情形，不應准許其定居申請，因認原處分否准上訴人定居之申請，並廢止上訴人長期居留許可，註銷94年5月18日所核發之第0000000000號長期居留證，並命上訴人於收到處分書之翌日起10日內，向移民署臺北縣服務站申請出境證件出境，認事用法均無違誤，而予以維持。查本件有關廢止長期居留之法規範即居留定居許可辦法第26條第1項第7款規定，固為98年8月12日修正增訂前所無之條款，惟前已詳論在此之前並無相同之規定，僅有前揭93年3月1日修正條文第27條第2項第9款、97年3月7日修正第27條第3項第9款規定。準此，上訴人取得94年5月18日第0000000000號長期居留證當時之法規範，將「申請人與依親對象無同居之事實」列為廢止長期居留許可之事由之一，並不審酌客觀上無同居事實之主觀原由為何，與現行規定容許依親對象滯留在外長達2年以上，同不具有在境內同居之客觀事實者，於申請人受通知後2個月內返國，而有依親之事實狀態，新法顯然有利於當事人。本件申請人之配偶自92年10月18日出境而未再入境，上訴人則係於93年2月29日入境而未再出境，二人顯無同居之事實長達近7年，依上訴人94年間取得長期居留許可之舊法，本毋庸踐行通知程序，即已構成廢止長期居留許可之事由，故無現行第26第1項第7款規定之舊法，乃較不利於上訴人之法規，自不足以構成上訴人之信賴基礎。被上訴人依調查所得結果而廢止上訴人長期居留之許可，並命限期出境，於法並無不合。
（四）又查，對於依親對象出境已逾2年之情形，居留定居許可辦法規定應先行通知，迄通知之日起逾2個月依親對象仍未入境時，始該當得廢止長期居留許可及否准定居之情形，此係基於人情所為之放寬政策，前已敘明。依居留定居許可辦法第4條第1項規定大陸地區人民申請在臺灣地區依親居留、長期居留或定居，係向被上訴人所屬移民署申請；另內政部入出國及移民署組織法第2條第1項第5款、第6款規定，被上訴人所屬之移民署，其掌理事項係包含「停留、居留及定居審理許可事項」及「違反入出國及移民相關規定之查察、收容、強制出境及驅逐出國等事項」，故移民署有權受理定居申請事件，其於受理申請程序中發現上訴人之依親對象出境逾6年致其戶籍由居住地之戶政事務所代辦遷出，乃先以98年11月16日移署移陸彤字第0980166129號函通知上訴人應於2個月內補正依親對象戶籍遷入之戶籍謄本，並敘明逾法定之2個月期限不補將駁回申請案，核此內容無非指明居留定居許可辦法第30條之應備文件、及第38條之法律規範，並包括有依第33條第6款通知促請依親對象於2個月內入境之意涵，核係移民署本於職掌所為之行政程序，而本件否准處分仍係具有管轄權之被上訴人依移民署受理彙整之申請資料，審核後，以文件不備逾期未補為由予以否准，自不生權限違誤之瑕疵，且無與行政程序法關於管轄權之規定牴觸。
（五）本件關於申請定居許可之否准處分、命限期出境之處分以及廢止長期居留之處分，於法均尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，則上訴人在第一審請求撤銷訴願決定關於申請定居許可之否准處分，命限期出境之處分，並命被上訴人作成准許定居之處分，以及確認廢止長期居留之處分違法之訴，為無理由，應予以駁回，原判決駁回上訴人此部分之訴，核無違誤。又行政訴訟法第218條準用行政訴訟法第388條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」。按撤銷訴訟之訴訟標的為原處分違法損害原告權利之主張；確認原處分違法之訴之訴訟標的則為原處分違法之主張，故於原處分之規制效力仍然存在時，僅提起撤銷之訴方能獲得權利之完整保護；唯有在原處分已無回復之可能時，方得提起確認原處分違法之訴，此即確認之訴之備位性所由來。是由訴訟審理之角度觀察，撤銷訴訟之審理自然包括處分之違法性，且其範圍大於確認訴訟。查本件上訴人起訴後，因其獲准長期居留期間已於99年11月18日屆滿，乃於原審言詞辯論終結前變更一部分聲明，將原起訴請求「訴願決定及原處分均撤銷」部分，變更為「訴願決定及原處分關於定居不予許可、命限期出境部分均撤銷」、「確認原處分關於廢止長期居留許可部分為違法」，即將原處分關於廢止長期居留許可部分之救濟途徑，由原來之撤銷之訴，變更為確認違法之訴。原審仍就原訴加以審判，並為駁回上訴人此部分之訴，即係以撤銷之訴之類型審理，顯已超過上訴人之訴聲明之確認訴訟，關於超過其聲明部分即為訴外裁判，為違背法令。
（六）綜上，原判決超過上訴人在第一審言詞辯論意旨狀所記載之更正聲明（即確認廢止長期居留許可處分違法、撤銷申請定居許可之否准處分及命限期出境處分、請求應作成准予定居處分等）部分，乃訴外裁判，爰將原判決此部分廢棄；其餘請求，原判決所持理由雖未盡妥適，惟駁回結論相同，仍應認本件上訴無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 10 月 6 日
書記官 吳 玫 瑩